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위헌법률 심판 제청신청(피고 수원보훈지청장(인용)
위 헌 법 률 심 판 제 청 신 청 사 건 : 2004누22789 원 고 : 권 영 복 피 고 : 수원보훈지청장 위 사건에 관하여 원고는 아래와 같이 위헌법률심판제청을 신청합니다. 신 청 취 지 국가유공자등예우및지원에관한법률 제6조 제3항, 제82조는 헌법 제10조, 제11조, 제32조 제6항, 제37조 제1항 및 제2항, 제39조 제2항, 헌법 제75조 등에 위반된다. 신 청 이 유 1. 국가유공자등예우및지원에관한법률 관련 규정 및 이 사건의 개요 가. 관련규정 (1) 국가유공자등예우및지원에관한법률 제6조 第6條 (登錄 및 決定) ① 國家有功者·그 遺族 또는 家族, 第73條의2의 規定에 해당하는 者가 되고자 하는 者는 大統領令이 정하는 바에 따라 국가보훈처장에게 登錄을 申請하여야 한다. ② 국가보훈처장은 第1項의 規定에 의한 登錄申請을 받은 때에는 大統領令이 정하는 바에 따라 그 요건을 확인한 후 國家有功者·그 遺族 또는 家族, 第73條의2의 規定에 해당하는 者로 決定한다. 이 경우 제4조 제1항 제3호 내지 제6호, 제11호 및 제12호의 國家有功者 또는 제73조의2의 規定에 해당하는 者가 되기 위하여 登錄을 申請하는 때에는 그 소속하였던 機關의 長은 大統領令이 정하는 바에 따라 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 국가보훈처장에게 통보하여야 한다. ③ 국가보훈처장은 제2항 전단의 규정에 의하여 國家有功者·그 유족 또는 가족, 제73조의2의 규정에 해당하는 자로 결정하고자 할 때에는 제82조의 규정에 의한 報勳審査委員會의 심의·의결을 거쳐야 한다. 다만, 國家有功者 등의 요건이 객관적인 사실에 의하여 확인된 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 報勳審査委員會의 심의·의결을 거치지 아니할 수 있다. ④ 생략. <참고> 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 관련 조항 제8조(등록신청) ① 법 제6조제1항의 규정에 의하여 국가유공자·그 유족 또는 가족이나 법 제73조의2의 규정에 의한 국가유공자에 준하는 군경 등(이하 "지원대상자"라 한다)·그 유족 또는 가족이 되고자 하는 경우에는 그 중 다음 각호의 순위에 의한 선순위자가 등록신청서에 총리령이 정하는 서류를 첨부하여 주소지를 관할하는 지방보훈청장 또는 보훈지청장(이하 "관할청장 또는 지청장"이라 한다)에게 신청을 하여야 한다. 1. 국가유공자·지원대상자 또는 법 제13조(법 제73조의2제1항 및 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다. 이하 제2호에서 같다)의 규정에 의한 선순위자인 유족 2. 제1호에 해당되지 아니하는 유족은 법 제5조제1항 각호(법 제73조의2제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)에 규정된 순위에 의한 선순위자로 하되, 동순위인 경우에는 법 제13조의 규정에 의한 순위에 의한다. ② 생략 제9조 (국가유공자등요건관련사실확인의 통보등) ① 법 제6조제2항에서 "소속하였던 기관의 장"이라 함은 국회의원의 경우에는 국회사무총장, 경찰공무원 및 전투경찰의 경우에는 경찰청장 또는 해양경찰청장, 군인의 경우에는 국방부장관, 기타공무원의 경우에는 행정자치부장관, 공익근무요원의 경우에는 병무청장을 말한다. ② 제1항의 규정에 의한 기관의 장(이하 "소속기관장"이라 한다)은 법 제4조제1항제3호 내지 제6호, 제11호·제12호 또는 법 제73조의2제1항에 해당된다고 인정되는 사실이 발생하거나 이에 대하여 당해상이자·그 가족 또는 사망자의 유족으로부터 확인신청이 있거나 관할청장 또는 지청장으로부터 확인요청이 있는 때에는 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 지체없이 국가보훈처장에게 통보하여야 한다. 다만, 법 제4조제1항제12호 또는 법 제73조의2제1항에 해당하는 자중 법 제4조제1항제12호의 공상공무원요건 해당자에 준하는 자가 요양중에 있는 경우에 상이처 변경이 예상되는 자는 요양종료후에 통보하여야 한다. ③ 행정자치부장관은 무공수훈자 및 보국수훈자에 대한 훈장증을 발급한 때에는 지체없이 그 사실을 국가보훈처장에게 통보하여야 한다. ④ 소속기관장은 제2항의 규정에 의하여 국가보훈처장에게 통보할 때에는 총리령으로 정하는 국가유공자등요건관련사실확인서에 진단서·병상기록 기타 국가유공자 또는 지원대상자의 요건과 관련된 사실을 입증할 수 있는 서류를 첨부하여야 한다. ⑤ 소속기관장은 제2항의 규정에 의한 통보를 한 때에는 지체없이 국가유공자·그 유족 또는 가족이나 지원대상자·그 유족 또는 가족으로 등록하고자 하는 자에게 등록신청 및 심사에 대한 절차를 통지하여야 한다. ⑥ 국가보훈처장은 소속기관장으로부터 국가유공자등요건관련사실확인의 통보가 있는 때에는 지체없이 이를 보훈심사위원회의 심의에 회부하여야 한다. ⑦ 보훈심사위원회는 국가유공자의 요건심사와 관련하여 필요하다고 인정되는 경우에는 신청인 또는 소속기관장 및 국민건강보험공단의 장 등에게 관련자료의 제출을 요구하거나 이미 제출된 자료의 보완 또는 추가를 요구할 수 있다. 제9조의2 (국가유공자등의 요건심사 및 결정) ① 보훈심사위원회는 제8조제2항의 규정에 의한 등록신청과 제9조제6항의 규정에 의한 국가유공자등요건관련사실확인의 통보가 있는 때에는 국가유공자 또는 지원대상자의 요건에 해당하는지의 여부에 대하여 심의·의결하여야 한다. ② 보훈심사위원회는 제1항의 결과를 지체없이 관할청장 또는 지청장에게 통보하여야 한다. ③ 관할청장 또는 지청장은 제2항의 규정에 의한 통보를 받은 때에는 법의 적용대상 여부를 결정한 후 그 사유를 명시하여 신청인과 소속기관장에게 통보하여야 한다. 다만, 법 제4조제1항제4호·제6호·제12호 또는 법 제73조의2제1항의 규정에 의한 상이를 입은 자의 요건을 갖춘자로 보훈심사위원회에서 심의·의결된 자에 대하여는 이 영에 규정된 상이등급 판정을 위한 신체검사를 실시한 후에 법의 적용대상여부를 결정하여야 한다. (2) 국가유공자등예우및지원에관한법률 제82조 第82條 (報勳審査委員會) ① 이 法에 의한 報償등에 관련된 다음 사항을 審議·議決하기 위하여 國家報勳處에 報勳審査委員會(이하 "委員會"라 한다)를 둔다. 1. 이 法에서 정한 委員會의 議決事項 2. 기타 報償등과 관련하여 大統領令이 정하는 사항 ② 委員會는 委員長 1人을 포함한 委員 11人이내로 構成하며, 委員長 및 委員은 이 法에 의한 報償등에 관하여 學識과 經驗이 풍부한 者중에서 국가보훈처장의 提請에 의하여 大統領이 任命한다. ③ 委員長과 委員의 任期는 3年으로 하되, 1次에 한하여 連任할 수 있다. ④ 委員會의 組織과 運營에 관하여 필요한 사항은 大統領令으로 정한다. <참고> 국가보훈처와 그 소속기관 직제(대통령령) 제23조 (구성) ① 보훈심사위원회(이하 "위원회"라 한다)는 위원장 1인을 포함한 상임위원 4인과 7인 이내의 비상임위원으로 구성한다. ② 위원장은 1급상당 별정직국가공무원으로, 상임위원은 2급상당 별정직국가공무원으로 각각 보한다. 제24조 (위원장의 직무) ① 위원장은 위원회의 사무를 통할하고, 소속공무원을 지휘·감독한다. ② 위원장이 부득이한 사유로 그 직무를 수행할 수 없는 때에는 위원중 호선에 의하여 선임된 위원이 그 직무를 대행한다. 제25조 (회의소집) ① 위원장은 회의를 소집하고, 그 의장이 된다. ② 위원장은 처장 또는 위원 3인이상으로부터 회의소집의 요구가 있는 때에는 이를 소집하여야 한다. 제26조 (회의) 위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. 나. 이 사건 개요 원고는 1991. 4. 13. ‘징병 신체검사’에서 병역의무이행대상자로 분류된 후, 1993. 4. 12. 공군 30단 5315부대 ‘입영신체검사’에서 병역의무이행처분을 받고 공군 30단 교육대대인 313관제단에서 신병군사훈련과정에서 군사훈련과 다양한 단체기합 및 부대사역 등을 감당하는 과정에서 신체질병이 발생 내지 악화되어 신병치료를 요청하였으나 이러한 요구가 받아들여지지 않아 모든 신병군사교육이 강행되고 그 과정에서 일상생활이 불가능한 상태로 건강이 악화되었고, 이러한 상태로 1993. 5. 8. 공군 30단 316관제단으로 소속 배치되어 부대 의무대의 치료와 외부병원 치료를 3개월 여 동안 병행하다가 호전 가능성이 없어서 수술을 시행받고 1993. 8. 16.로 의병전역처분을 받았습니다. 이에, 원고는 예우법에 따라 ‘국가유공자등록신청’을 하였습니다. 이후 공군참모총장은 관련 법령에 의거하여 원고에게 ‘공상요건확인’을 하였습니다. 그러나 이에 대하여, 2001.11. 23. 피고는 보훈심사위원회의 ‘국가유공자등록 요건 비해당 의결’을 근거로 국가유공자등록신청을 거부였고, 2005. 6. 5.에는 공군본부의 ‘공상확인’에 따라 직권으로 심사하여 다시 ‘비해당’ 결정을 받았습니다. 2. 재판의 전제성 가. 본 신청과 관련하여서는 헌법재판소법 제41조 제1항에 따라 위 법률의 헌법에 위배되는지 여부가 제판의 전제가 되어야 하는바, 여기서 재판의 전제성은 “구체적 사건이 제청법원에 계속 중이어야 하고, 제청된 법률의 규정이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 제청법률의 위헌 여부에 따라 재청법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어야 한다는 것을 의미합니다(헌법재판소 1992. 12. 선고 24. 92헌가8 결정 ; BVerfCE 44, 297(301)). 나. 그런데, 국가유공자등예우및지원에관한법률 6조에 의하면, 피고의 ‘공상군인 국가유공자등록요건 비해당 결정’은 ‘보훈심사위원회의 심의․의결’을 필수 전제요건으로 합니다. 이에 따라 국방부의 공군참모총장은 공군본부 의무감실의 의학적 검토와 전공상심의위원회 등을 통하여 수차에 걸쳐 ‘공상확인판정’을 하여 원고와 국가보훈처장에게 통보하였음에도 불구하고, 국가보훈처 보훈심사위원회는 동 조항이 ‘국가유공자등록 대상자 여부’를 결정하기 위한 요건사실로서 “공상군인 해당 여부”를 독자적 결정권한이 있다는 전제하에 국방부 공군참모총장의 “공상군인 확인”을 부정하고 ‘국가유공자등록요건 비해당 결정’을 하였고, 이에 피고는 이러한 보훈심사위원회의 결정을 그대로 처분을 통해 통보하였습니다. 따라서 보훈심사위원회의 ‘심의․의결권한’에 관한 동 법률 제6조의 헌법 위반 여부는 위 사건의 재판에 적용되고 위헌여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 것이어서, 재판의 전제성을 충족한다고 할 것입니다. 다. 또한, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제82조에 의하면, 보훈심사위원회가 ‘헌법 제32조 제6항과 국가유공자등예우및지원에관한법률에 의하여 구체화된 기본권, 즉 주관적 공권인 공헌과 희생에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’라는 기본권 행사의 중요사항 내지 본질사항과 관련된 ‘공상군경 해당 여부’를 심의․의결하게 되는바, 사안이 기본권 행사와 공익에 중대한 영향을 미치는 것이고 또한 필히 전문 의학적인 판단을 요하는 내용이므로 동 심사위원회의 심사위원의 구성과 자격요건 또한 중요사항에 해당한다 할 것입니다. 그런데, 동 법률 조항은 ‘보훈심사위원회의 심사위원의 구성방법과 그 자격요건’을 전혀 규정하지 않고 ‘학식과 경험이 있는 자’라고 하여 포괄적으로 규정하고 행정입법에 위임하고 있고 이에 근거한 행정입법에서도 이를 구체적으로 규정하지 않아 결국 법규성이 없는 ‘행정규칙’인 ‘보훈심사위원회운영규정’에 의하여 심사위원회의 구성방법과 심사위원의 자격요건이 정해지고 있는바, 이에 따라 ‘전문 의학적 판단 문제’를 ‘해당 분야 전문의’가 전혀 개입되지 않고 ‘행정 공무원’만으로 결정하여 국민은 기본권 행사에 중대한 내용이고 전문의학적 판단을 요하는 사안에 대하여 해당 분야 전문의가 참여한 공정한 심사를 받을 기회조차 박탈당하고, 엄격한 의학적 검토과정을 거친 ‘국방부의 공상군경확인’을 부정하는 일이 빈발하고 있는바, 동 법률의 헌법 위반 여부 역시 ‘공상군인 국가유공자등록신청’사건인 위 사건의 재판의 내용이 달라지게 되어 재판의 전제성을 충족한다고 할 것입니다. 3. 국가유공자등예우및지원에관한법률 제6조 및 제82조의 위헌성 가. 헌법 및 국가유공자등예우및지원에관한법률상 원고의 지위 (1) 헌법 및 예우법상 원고의 지위 (가) 헌법상 상이군인 등의 보호 1) 헌법 제32조 제6항은 상이군경과 국가유공자 등의 ‘우선적 근로기회 제공의무’를 명시하여 국가와 민족에 기여한 공로에 대한 보훈의 한 방법을 구체적으로 예시하고 있는바, 국가는 동 규정과 헌법전문에 담긴 헌법정신에 따라 사회적 특수계급을 창설하지 않는 범위 내에서 ‘국가유공자 등을 예우할 포괄적인 의무’를 지고 있다고 할 것입니다(헌재결 2003. 5. 15. 2002헌마90; 헌재결 2000. 6. 1. 98헌마216; 헌재결 1995. 7. 21. 93헌가14 등). 2) 또한 헌법 제10조는 헌법의 이념이자 기본권 보장의 목적인 ‘인간으로서 존엄과 가치’와 국가의 ‘기본적 인권에 대한 확인․보장 의무’를 규정하고 있는바, 이에 따라 국가의 헌법적 의무인 병역의무를 이행하는 과정에서 생명과 건강을 상실한 전몰군인이나 공상군인 등에 대하여 국가는 인간의 존엄과 가치에 상응하는 보호제도를 마련하여야 할 것이 요구된다고 할 것입니다. 3) 아울러 헌법 제11조 제1항은 ‘법 앞에 평등’과 ‘비합리적인 차별금지’를 규정하고 있는바, 이에 따라 공상군인 등에 대한 불합리한 차별은 물론 국가보훈제도에 있어서 국가유공자 등의 보상과 예우가 자의적인 운영되는 것은 금지된다 할 것입니다. 특히 제39조 제2항은 ‘병역의무이행으로 인한 불이익처우 금지’를 규정하고 있는바, 상이군경 등이 사회생활 영역에서 법률상․사실상 불이익처우를 받는 일이 없도록 할 의무가 있다 할 것입니다. (나) 예우법이 보장하는 공상군인 등에 대한 법적 권리 1) 헌법 제32조 제6항에 대한 구체적 권리보장 규범으로서 예우법 가) 예우법은 헌법 제32조 제6항 및 헌법 제 규정에서 보호하고 있는 ‘상이군경’ 내지 ‘국가유공자’ 등을 보호하기 위하여 구체화된 입법입니다. 나) 예우법은 ‘공상군인’을 국가유공자의 일종으로서 보호하고 있는바, 동법 제1조에서는 “국가보훈제도의 목적이 국가유공자 등에게 응분의 예우와 지원을 행하여 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 순국애국정신함양에 이바지함에 있음”을 밝히고(예우법 제1조(목적) : 이 법은 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우와 국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 지원을 행함으로써 이들의 生活安定과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신함양에 이바지함을 目的으로 한다.), 제2조에서는 “국가유공자 등에 대한 보상과 예우가 공헌과 희생에 상응하는 영예로운 생활을 유지․보장할 수 있는 정도로 실질적인 것이어야 함”을 규정하고 있으며(제2조(예우의 기본이념) : 우리 대한민국의 오늘은 온 국민의 애국정신을 바탕으로 전몰군경 및 전상군경을 비롯한 국가유공자의 공헌과 희생 위에 이룩된 것이므로 이러한 공헌과 희생이 우리들과 우리들의 子孫들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고, 그 공헌과 희생의 정도에 대응하여 국가유공자와 그 유족의 영예로운 생활이 유지·보장되도록 실질적인 보상이 이루어져야 한다.), 개별 조항에서 이러한 이념과 목적을 합목적적(合目的的)으로 구현하기 위한 구체적인 보호의 내용과 절차를 규정하고 있습니다. 2) 주관적 공권으로서 ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 보장 가) 예우법은 ‘국가를 위해 희생한 자를 적극적으로 발굴하고 보호하는 것’을 목적으로 하는 바, 동법에 의하여 구체화되는 행정작용은 ‘국가의 적극적인 의무’를 주 내용으로 하고, 국가보훈행정과 관련하여 ‘국가에 대하여 공헌과 희생한 자를 발굴하기 위한 행정’은 기속적 행정으로서의 성격을 가질 수밖에 없는 것입니다. 나) 이에 따라, 예우법상 보훈행정과 개별조항을 통해 구체화되는 ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’는 ‘주관적 공권’으로서, 이는 헌법에 근거하고 예우법에 의하여 구체화되는 공권이라 할 것입니다. 그리고, 이러한 주관적 공권은 ‘실체적인 면과 절차적인 면’에서 행정기관에 일정한 한계를 준수하면서 이를 보장할 ‘공의무’를 전제로 하는 것임은 의문의 여지가 없습니다. (2) 국가보훈행정의 본질과 주관적 공권으로서 ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 구체적 내용 (가) 예우법상 국가보훈행정의 본질 1) 행정은 “공익실현 작용”이며, 공익실현 작용으로서 행정은 “적극적이고 형성적인 형태”로 나타납니다. 그리고, 적극적이고 형성적인 공익실현 작용으로서 행정은 그 실현과정에서 “통일성과 계속성”을 유지해야 합니다. 여기서 공익실현작용은 ‘순수한 공익과 국민의 권리로서 기본권 보장 등의 조화적 실현’이라는 의미의 “전체적인 공익”이며, 통일성과 계속성이 갖는 법적 의의는 “법적 생활의 안정과 신뢰보호 등 국민의 법적 안정성”과 관련된 것입니다. 2) 국가보훈행정은 ‘적극적인 공익실현작용으로서 행정’의 개념적 징표가 가장 여실하게 드러나는 대표적인 행정의 한 형태입니다. 예우법이 추가하는 공익목적은 “국가를 위하여 공헌하고 희생한 자들에 대하여 응분의 보상과 보호를 행하고, 이를 통해 국민에게 보훈의식과 애국정신을 함양하여, 나아가 이를 토대로 국가발전의 사회적 공감대를 형성하는 것”임은 다언을 요하지 않습니다. 3) 그런데, 예우법상의 공익목적은 법 스스로 규정하고 있듯이 “적극적인 발굴”을 통해서 가능한 것이며, 이러한 점에서 ‘행정의 적극성과 사회형성적 성격’이 극명하게 드러나는 것입니다(이점은 인허가행정과 다른 점입니다). 즉, 국가보훈행정은 단순히 소극적인 차원에서 머물러서는 아니 되며 “적극적”으로 국가를 위해 공헌하고 희생한 자들을 발굴하여 보호하는 것이어야 한다는 점을 밝히고 있는 것입니다. 따라서 국가보훈행정기관은 관련 당사자들의 신청이 있을 경우 적극적으로 인적․물적 자료의 수집을 행하고 해당기관과 긴밀히 협의하여 국가적 보호를 받아야 할 자가 그로부터 부당하게 제외되는 것을 막아야 할 의무를 부여받고 있는 것입니다. 4) 또한 국가보훈행정의 행정의 일반적 특성인 ‘통일성과 계속성’이 중시되는 영역이라 할 것인바, 왜냐하면 전몰군경이나 전상군경 및 공상군경 등에 대한 보훈행정은 다른 국가기관인 국방부의 병무행정 및 보훈행정과 상호 긴밀한 연관관계를 형성하고 있는바, 이들 상호 기관에 부여된 법적 권한을 침해하여 법규범 상호간의 ‘체계정합성’을 훼손하거나 행정의 통일성과 계속성 및 권력분립을 파괴하고 국민의 법적 안정성을 침해하는 일이 없도록 하여야 하는 것입니다. 특히, 전공상군인과 관련하여서는, 병역법이나 이에 근거한 ‘징병검사등검사규칙’ 및 군인사법과 군인연금법 등에서 정한 신체등급분류제도와 전공상확인 절차 및 보상 등에 대한 규정들을 검토하여야 국방부에 부여된 확인 내지 공증 등의 권한을 침해하지 않도록 하는 등 그 업무처리절차에 있어서 “통일성과 계속성”이라는 행정의 본질적 속성이 훼손되지 않도록 신중을 기함으로써, 동일한 사안 대하여 양 기관이 상호 모순적인 행정작용을 함으로써 국민의 신뢰와 법적 안정성을 침해하고 법치주의를 훼손하는 일이 없도록 하여야 합니다. (나) 주관적 공권으로서 ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 2가지 내용 1) 공헌과 희생에 상응하는 ‘실질적 보상을 받을 권리’ 가) 예우법의 강행규정성과 사익보호성을 부정할 수 없으며, 오히려 헌법이 보장한 기본권을 구체적으로 보장하기 위한 법률임에 의심의 여지가 없습니다. 이처럼 국가유공자 등에 대한 보호는 헌법상 요구되는 국가의 의무이고 예우법에 의하여 ‘공헌과 희생에 상응하는 실질적인 보상과 예우를 받을 권리’라는 ‘主觀的公權’으로 구체화되고 있는바, 그 내용과 이를 실현하기 위한 절차에 있어서 ‘공정성․형평성에 어긋나는 불합리한 차별이나 처우를 받지 아니할 권리’를 가진다 할 것입니다. 나) 예우법은 제11조 이하에서 보상금, 의료(치료)보호, 교육보호, 취업보호, 대부사업 등을 통하여 이러한 권리를 구체적으로 보장하고 있는바, 이러한 각종의 보상제도 보상금(기본연금과 부가연금으로 구성)을 제외한 나머지는 공상군경 본인과 관련하서는 연령과 처한 환경에 따라 혜택을 받을 수도 있고 그 반대일 수도 있어서 연령 등 자연적 사실관계에 따라 급여여부가 불투명합니다. 따라서, 이들 권리 중 기본연금과 부가연금으로 구성된 ‘보상금’만이 모든 공상군인에게 공통적으로 보장되는 것이며, 이러한 보상금의 수급 여부와 정도는 “공상여부의 판정”과 “공상으로 인한 신체장해 정도”를 기준으로 결정됩니다. 2) 적법하고 공정한 절차에 따라 공상심사와 신체등급심사를 받을 권리 가) 실체적 권리와 절차적 권리의 상호 관련성 국가가 국민의 기본적 인권 보장을 위해 존재하는 이상, 공익목적 실현을 위한 국가기관의 행정권한(行政權限)은 그 수혜자가 전체 국민이라는 점에서 의무(義務)의 성격이 강한 것이며, 그 권한행사가 기속행위이든 재량행위이든 항상 헌법과 법의 이념과 제 원리 및 국민의 기본적 인권에 의하여 법적을 한계 지워진 것입니다. 그런데 행정기관의 의무에 의하여 보장이 담보되는 ‘주관적 공권’에 있어서는 그것이 특정 내용의 실체적인 권리라고 할지라도, 그러한 실체적 권리를 보장할 수 있는 절차적인 권리의 보장을 전제로 하는 것입니다(이것은 재량행위에 있어서도 재량의 일탈․남용여부를 평가하는 기준이 되며, 이에 위반은 위법임은 의심의 여지가 없습니다. 대판 1991. 2.12. 90누5825). 나) ‘공헌과 희생에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 전제조건 ① 예우법에서 규정하고 있는 ‘공헌과 희생에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 보장 및 보장 정도 , 특히 보상금의 수급 여부와 정도는 “공상여부의 판정”과 “공상으로 인한 신체장해 정도”를 기준으로 결정됩니다. 따라서, ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’와 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’를 필수적인 사전절차로 합니다(뒤에서 보는 바처럼, 예우법은 이를 국가보훈처의 ‘보훈심사위원회’와 지방보훈청의 ‘상이등급구분심사위원회’로 2원화하고 있습니다). ② 그런데, 정당한 보상이 이루어지기 위해서는 ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’와 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’는 신중하고도 공정한 절차가 핵심이며, 특히 전몰, 순직, 전상, 공상 등에 해당 여부에 대한 판단은 해당 질병과 상이에 대한 전문의학적 지식과 임상적 경험 및 당사자가 사망 내지 수상 당할 당시의 신체적 상황 내지 주변환경 등을 의학적인 관점에서 종합적인 판단이 필수적입니다(예우법 제4조(적용대상 국가유공자) 역시 의학적인 판단에 의존하도록 규정하고 있습니다). ③ 따라서, ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’는 필히 해당분야 전문의가 의학적 견지에서 당사자의 의무기록과 사망․발병․수상 당시의 근무상황을 종합적으로 검토하여야 하는 문제이고, 또한 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’ 역시 법령이 정하는 신체장해 정도를 평가할 수 있는 의학적 지식을 전제로 이루어질 문제이므로, 그 심사과정에 필히 해당분야 전문의가 참여하여 관련 자료 일체를 검토하는 절차가 보장되어야 하는 것입니다. ④ 요컨대, ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’와 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’에서 해당분야 전문의의 참여가 보장된 절차에서 공정하고 적절한 심사를 받을 권리는 예우법상 공상군경등록을 통하여 국가유공자로서 예우를 받고자 하는 자의 최소한의 권리이며, ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 전제가 되는 ‘절차적 공권’인 동시에 그 자체로서 독자적 의미를 가지는 ‘실체적 공권’에 해당하는 것입니다. 3) 예우법상 “적법하고 공정한 절차에 따라 공상심사와 신체등급심사를 받을 권리”에 대한 규정 가) 예우법상 2원적인 심사제도 예우법은 국가보훈처의 ‘보훈심사위원회’와 지방보훈청의 ‘상이등급구분심사위원회’로 2원화하여, 전자 즉 보훈심사위원회의 심의․의결을 통해 ‘공상여부에 대한 사실판단’을 맡기고, 후자 즉 ‘상이등급구분심사위원회’의 심의를 통해 ‘신체장해 정도에 대한 사실판단’을 맡기고 있습니다. 특히, 예우법은 ‘합의제기관’ 형식의 ‘위원회제도’를 통하여 해당분야의 전문가의 참여를 보장하여 신중하고도 공정한 심사가 이루어지도록 할 것을 요구하고 있습니다. 나) 보훈심사위원회의 ‘공상여부 판단’ ① 우선, 1단계로서 국가보훈처의 보훈심사위원회의 ‘전공상 여부’에 대한 심의․의결은 의학적 지식과 기준에 근거하여 해당 분야 전문의의 참여를 통해 이루어져야 합니다. 사람이 죽고 다치고 질병에 걸리거나 악화되고 하는 등의 문제는 의학적인 문제이고, 군복무라는 특수한 상황과 관련성이 있는지 여부 또한 해당 분야에 누적된 전문 의학지식과 임상경험, 해당 전공상 군경이 처한 업무내용 및 신체조건, 그간의 치료경과 등 제반 상황을 검토하여 인과관계가 결정되는 것이므로, 의학적 판단에 전적으로 의지할 수밖에 없는 것입니다. ② 특히, 1단계 보훈심사위원회의 심사가 공정하고 적절하게 이루어져야 하는 이유는, 보훈심사위원회에서 ‘공상여부’에 대한 사실판단은 ‘치료보호와 보상금’ 등 예우법상의 급여혜택의 전제조건이 되기 때문이며, 예우법상 다단계행정을 통해 이루어지는 국가유공자등록절차로 인해 ‘공상여부’에 대한 판단을 거치더라도 ‘신체등급구분판정’을 거쳐야 하므로 이 과정에서 수차례의 항고소송이 발생할 수 있고(예컨대, 공상비행당 판정에 대한 소송- 신체등급비해당 판정에 대한 소송-신체등급 판정내용에 대한 소송-확정판결에 의한 서면신체검사에 대한 소송, 총 4차례의 소송이 발생하게 됩니다) 이는 상대방 당사자에게 너무나 가혹한 것이며 소송을 통해 구제를 받게 되더라도 이미 예우법상 치료보호, 교육보호, 취업보호 등은 무의미한 것으로 되어 버리는 상황이 발생하기 때문입니다. 따라서, 보훈심사위원회의 ‘공상여부 판단’은 ‘해당분야 전문의’가 필히 참여하여 제반 서류와 상황을 검토한 연후에 이루어지도록 하여, 사실상 소송을 강제당하여 예우법이 보장한 급여의 기회가 상실되는 일이 없도록 하여야 합니다(소송 중 사망하거나 불구가 되는 사례를 직시하여야 합니다). 다) 상이등급구분심사위원회의 ‘신체등급 심사’ ① 1단계 보훈심사위원회에서 국가유공자등록 요건해당자로 결정되면 2단계로 지방보훈청에서 상이등급구분을 위한 신체검사가 시행됩니다. ② 예우법은 신체검사에 따른 신체등급구분을 위해 ‘상이등급구분심사위원회’를 둘 수 있도록 규정하고 있습니다. 즉, 예우법 제6조의3 제1항(신체검사)은 “제4조 제1항 제4호제6호제10호제12호제14호 및 제73조의2 제1항제2항의 규정에 의하여 이 법의 적용대상자로 될 상이를 입은 자의 판정과 그가 입은 상이정도 또는 상이처의 변경 등으로 인한 상이등급을 판정하기 위하여 국가보훈처장은 신체검사를 실시한다. 다만, 대통령령이 정하는 사유에 해당하여 서면심사에 의하여 상이등급을 판정할 수 있다고 인정되는 경우에는 신체검사를 생략할 수 있다.”고 규정하고 있습니다. 이에 따라 예우법 시행령 제19조(상이등급 구분심사위원회의 설치)는 “① 신체검사를 받는 자의 상이등급의 심사판정을 하기 위하여 지방보훈청에 상이등급 구분 심사위원회를 둘 수 있다. ② 상이등급 구분 심사위원회는 위원장 1인과 위원 3인이상 50인이하로 구성한다. ③ 위원장은 관할청장이 되고, 위원은 전문의치과의사와 상이등급 구분 또는 보철구에 관한 경험이 있는 자중에서 위원장이 위촉한다.”고 규정하고 있으며, 예우법 시행령 제13조(서면심사에 의한 상이등급의 판정)는 “법 제6조의3제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 사유"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다. 1. 법 제6조의3제2항의 규정에 의한 신체검사대상자 또는 법 제6조의5의 규정에 의하여 상이가 추가로 인정된 자로서 본인의 귀책사유 없이 당해 신체검사를 받지 못하고 사망한 경우 2. 행정심판의 재결 또는 법원의 확정판결에 따라 상이등급의 판정이 필요한 경우”라고 규정하고 있습니다. ③ 예우법과 동 시행령에 의하면, 신체검사는 당연히 해당 분야 전문의가 시행하여야 하며, 신체검사 후 ‘상이등급’을 결정하기 위한 ‘상이등급구분심사위원회’를 열어야 하며 이 경우에는 ‘해당 분야 전문의’가 필히 참여하여야 합니다. 무론 ‘신체검사’를 거치지 않고 예외적으로 ‘서면심사로 상이등급을 판정하는 경우’(예우법 제6조의3 제1항 단서및 동 시행령 제13조)에도 “해당 분야 전문의의 참여”는 필수적입니다. 다만, 현실적으로 ‘상이등급구분심사위원회’를 개최하지 않고 소속 공무원이 법적 근거도 없이 위임전결로 처리하는 경향이 있으나, 이 역시 위법임에 변함이 없습니다(서울고등법원 2004누 20615 판결 참조). 이러한 절차상의 하자는 보훈처 스스로가 만들어놓은 정보공개처리지침에 비공개로 하고 있기에 드러나지 않고 있으나, 원고가 목격한 사건만도 상당수에 이르고 이 역시 곧 정보공개청구와 정무위원회 소속 국회의원의 국정감사자료 요구를 통해 총체적인 부패실태를 공개하는 과정에서 밝혀질 것입니다. ④ 요컨대, 예우법은 ‘상이등급구분심사위원회제도’와 ‘위원자격을 해당 분야 전문으로 엄정’함으로써 공헌과 희생의 정도에 따른 보상을 받을 권리가 실질적으로 보장되도록 하고 있는바, 이는 해당 분야의 업무가 전문의학적 사항이므로 당연한 것이며, 그 자체를 주관적 공권으로 보장하는 것이기도 합니다. 3) 예우법상의 보훈심사위원회의 ‘심사위원의 자격요건’과 ‘심사위원 구성원 수’에 대한 규정의 문제점 가) 그런데, 뒤에서 예우법의 위헌성 문제에서 상론하지만, 예우법은 국민의 기본권 행사에 본질적이고도 중요한 내용을 심의하는 권한을 행사하는 ‘보훈심사위원회’는 그 자체 본질사항 내지 중요사항임에도 불구하고, 이에 대하여는 ‘보훈심사위원의 총수의 상한’만을 정하고 모든 사항을 행정입법 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있습니다. 그마저도 위원회제도를 규정한 다른 법률은 물론 ‘상이등급구분심사위원회’를 예우법이 하위의 행정작용법규인 ‘시행령’에 그 심사위원의 자격요건과 수를 정하도록 하는 것과는 대조적으로, 조직규범인 “국가보훈처와 그 소속기관 직제”에 정하고 있습니다. 나) 이는 예우법상 ‘상이등급구분심사위원회’가 임의기구임에도 불구하고 ‘예우법 시행령’에서 ‘심사위원의 자격요건을 두고, 해당 분야 전문의의 참여’를 강제하고 있는 것과 대조적입니다. 다) 더욱 심각한 문제는, “국가보훈처와 그 소속기관 직제”에서도 ‘보훈심시위원의 자격요건’에 대하여 전혀 규정하지 아니하고, 단지 ‘상임위원 4인, 비상임위원 7인 이내’라고만 규정하고, 또다시 하위 시행규칙인 “국가보훈처와 그 소속기관 직제 시행규칙”으로 위임하고 있습니다. 그러나, “국가보훈처와 그 소속기관 직제 시행규칙”에서는 ‘보훈심사위원회 심사위원’에 대하여는 전혀 규정하고 있지 않습니다. 그 결과, 법규적 효력이 없는 보훈심사위원회 내부의 사무분장규정에 의하여 맡겨져서, 행정조직법정주의를 훼손하며 국민의 기본권과 관련한 중대한 권한을 행사하면서도 사법적 통제를 회피하는 수단으로 악용되고 있습니다. 라) 이상의 예우법과 그 하위의 행정입법의 문제점은, 그 자체 법률유보나 포괄위임금지 및 재위임금지에 대한 위반이라는 헌법적 문제를 낳지만, 실재 집행과정에서 파행적 결과를 초래하고 있습니다. 즉 보훈심사위원회의 의사정족수는 ‘위원 과반수 출석’이며 의결정족수는 ‘출석위원 과반수’인바, 보훈심사위원회의 운영실태를 보면 ‘행정공무원인 상임위원 4인’과 ‘의사 또는 변호사인 비상임위원 3인’ 총 7인으로 구성한 후, 비상임위원은 아예 심의과정에 참여를 하지 않고 ‘상임위원 4인만이 출석하여, 2명의 의결’로 사안을 결정하고 있으며, 최근 4년 동안 ‘의사’인 비상임위원은 1번도 참여하지 않는 파행을 초래하고 있습니다. 현행법에 의하면 보훈심사위원회의 심사위원에서 ‘해당분야 전문의’ 배척하여도 상위 법령이 위헌․위법으로 결정되지 않는 한, 이를 다툴 방법이 없습니다. 그래서 참여하지도 않은 심사위원이 참석을 한 것처럼 허위로 서류를 조작하고 혈세를 착복하는 범죄행위를 일삼고도, 행정공무원 2명의 독단으로 ‘합의제기관이 위원회제도’를 난도질하고 국민의 죽음과 장해에 대한 판단에서 의사에 심사를 받을 기회마저도 빼앗고도 “정족수 운운”하면서 “억울하면 소송하시오”라고 하는 기상천외의 사태가 빚어지고 있는 것입니다. (4) 소결 (가) 이상과 같이 보훈행정은 행정의 적극적․형성적 기능을 통해 수행될 있으며, 행정의 통일성과 계속성에 대한 엄격한 통제가 이루어져야 하는 영역입니다. (나) 공상군경의 ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’는 ‘헌법’에 근거하고 ‘예우법’에 의하여 구체화된 “주관적 공권”인바, 이는 결과적으로 ‘정당한 보상’은 물론 그러한 보상이 이루어지기 위한 ‘전제조건’으로서 “공정하고 적절한 절차에 의하여 공상여부결정과 신체등위결정을 받을 권리”를 또 다른 내용으로 하고 있습니다. (다) 따라서, 입법과정 또는 법집행작용에서 ‘공상여부결정’과 ‘상이등급구분’에서 요구되는 ‘전문의학적 판단을 ‘해당 분야 전문의의 의학적 검토가 보장되지 않은 상태’에서 ‘행정공무원의 독단적 판단’만으로 가능하도록 한다면, 이는 이상의 모든 주관적 공권을 모두 침해하는 것입니다. 나. 법률유보의 원칙과 포괄위임금지의 원칙의 위반 (1) 법률유보의 원칙과 포괄적 위임금지 (가) 법률유보의 원칙 1) 오늘날에는 기본적인 규범영역에서 모든 중요한 결정은 입법자가 스스로 법률로서 정하여야 한다는 것이 일반적입니다(BVerfGE 41, 25, 258). 즉, 국가 및 사회생활에 있어서 본질사항에 관해서는 일반권력관계에서든 특별권력관계에서든, 조직법관계에서든 작용법관계에서든, 권력관계에서든 비권력관계에서든 상관없이 법률의 근거가 필요합니다(이른바 중요사항유보설). 2) 법률유보의 판단기준으로 ⅰ) 기본권 관련성과 그 정도, ⅱ) 정치적 중요성, ⅲ) 법체계와의 관련성 등이 일반적으로 제시되고 있습니다. 우리나라 통설⋅판례의 입장은 기본권 관련성을 본질적 사항의 기준으로 들고 있으며, 기본권과 직접 관련성이 없어도 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 가지는 영역에서는 국민의 대표자인 입법자가 스스로 결정하여야 하는 것으로 새기고 있습니다(헌재결 1999. 5. 27.98헌바70; 김향기, 법률유보이론과 법학의 문제, 헌법학과 법학의 제문제, 김계환교수 회갑기념논문집, 1996, 346면 이하). 3) 이 경우 중요성의 판단은 개인과 공공에 대하여 얼마나 의미가 있고 중대하고 기본적이고 결정적인가에 따라 정해질 수 있는바, 개인과 공중에 중요하면 할수록 입법자는 고도로 정밀하게 그리고 엄격하게 규정을 정립해야 할 것이다(Maurer, Allgemeines Verwaltungsgericht, §6, RN. 11.). 분명한 것은 기본권에 직접 중대한 영향을 미치는 것과 국가의 기본적인 질서에 관한 사항이 중요사항에 해당함은 의문이 없다는 것입니다. (나) 포괄적 위임금지 1) 본질사항이라고 모두 의회가 독점하는 것은 아니고 행정입법에 위임을 할 수도 있으나, 나, 의회입법의 원칙이나 기본권제한의 법률유보원칙을 유지하고 있는 한, 중요한 법률사항을 법률에 규정하지 아니하고 포괄적으로 행정입법에 위임하는 포괄적 위임입법은 금지됩니다. 위임명령은 국민의 권리의무를 규율할 수 있고 대외적 효력에 따라 국민의 기본권에 중대한 영향을 미칠 수 있기 때문입니다. 2) 헌법 제75조는 “대통령은 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’ 위임받은 사항에 관해서 명령을 발할 수 있다”고 하여, 법률에 의한 포괄적 위임을 금하고 있습니다. 여기서 “구체적으로 범위를 정하여(구체적 위임)”라고 함은 “① 수권규정에서 행정입법의 규율대상과 범위 및 기준 등을 명확히 하고 구체적으로 한정하여야 하고, ② 그 대상에 대하여 행정입법을 함에 있어 행정기관을 지도 또는 제약하기 위한 목표․기준․고려요소 등이 명확하게 지시되어야 한다”는 것을 말합니다. 3) 헌법 제75조의 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단할 때 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하는바(헌재결 1997.9.25. 96헌바18, 97헌바46·47), 국민의 기본권에 강하게 관련될수록, 즉 기본권을 제한하거나 본질적 사항에 관련되는 경우에는 구체성의 요구가 더욱 강화되어 입법자는 보다 엄격히 규율하여야 합니다(헌재결 1999.5.27. 98헌바70). 4) 위임입법의 한계기준으로는 헌법 제75조에 의한 위임입법의 한계를 포함하여 법률의 규율이 요구되는 본질적이고 중요한 사항은 위임이 불가하다는 헌법원리적 한계, 위임은 위임자의 권한범위 내에서만 가능하다고 하는 위임입법의 내용적 한계가 있습니다(김철용 외, 위임입법의 한계에 관한 연구, 헌법재판소, 1996, 41면 이하). 법률에 의하여 위임된 입법권의 전부 또는 일부를 다시 위임하는 재위임하는 것도 허용될 수 없음은 분명합니다. (2) 법률유보의 원칙 내지 포괄적 위임금지의 위반 (가) 국가유공자등예우및지워에관한법률 제82조 및 ‘국가보훈처와 그 소속기관 직제(대통령령)의 보훈심사위원 규정 1) 현행 제도에 의하면, 보훈심사위원회 구성원 수와 상임위원과 비상임위원 구분만이 법률과 법규명령의 차원에서 규정되고, 정작 중요한 위원회의 구성원의 자격요건은 규정한 바 없습니다. 2) 보훈심사위원회에 대한 현행 예우법의 규정은 다음과 같습니다. 즉, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제82조(보훈심사위원회)는 “① 이 법에 의한 보상등에 관련된 다음 사항을 심의·의결하기 위하여 국가보훈처에 보훈심사위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다. 1. 이 법에서 정한 위원회의 의결사항 2. 기타 보상등과 관련하여 대통령령이 정하는 사항. ② 위원회는 위원장 1인을 포함한 위원 11인이내로 구성하며, 위원장 및 위원은 이 법에 의한 보상 등에 관하여 학식과 경험이 풍부한 자중에서 국가보훈처장의 제청에 의하여 대통령이 임명한다. ③ 위원장과 위원의 임기는 3년으로 하되, 1차에 한하여 연임할 수 있다. ④ 위원회의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 있습니다. 3) 또한 보훈심사위원회에 대하여는 국가유공자등예우및지원에관한법률 시행령에 규정하지 않고, ‘국가보훈처와 그 소속기관 직제’(대통령령)에서 규정하고 있는데, 그 내용은 다음과 같습니다. ① 제23조(구성) : ① 보훈심사위원회(이하 "위원회"라 한다)는 위원장 1인을 포함한 상임위원 4인과 7인 이내의 비상임위원으로 구성한다. ② 위원장은 1급상당 별정직국가공무원으로, 상임위원은 2급상당 별정직국가공무원으로 각각 보한다. ② 제24조(위원장의 직무) : ① 위원장은 위원회의 사무를 통할하고, 소속공무원을 지휘·감독한다. ② 위원장이 부득이한 사유로 그 직무를 수행할 수 없는 때에는 위원 중 호선에 의하여 선임된 위원이 그 직무를 대행한다. ③ 제25조(회의소집) : ① 위원장은 회의를 소집하고, 그 의장이 된다. ② 위원장은 처장 또는 위원 3인 이상으로부터 회의소집의 요구가 있는 때에는 이를 소집하여야 한다. ④ 제26조(회의) : 위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. (나) 법률유보의 원칙 및 포괄위임의 금지 위반 1) 다양한 법규범의 태양가운데 어떠한 법규범을 선택할 것인가에 대한 입법자의 재량은 무한한 것이 아닙니다. 모든 법규범은 헌법을 정점으로 법률-명령-규칙이라는 계층적 질서가 존재하며 각 법령의 형식은 각기 다른 강한 형식적 효력을 인정받고 있으므로, 입법구성에 있어서는 의미적합적인 서열선택의 척도로서 단계정당성(Stufengerechtigkeit)이라는 한계가 있기 때문입니다. 어떠한 사안을 법률로 정할 것인가 또는 명령․규칙으로 정립할 것인가의 문제는 법치국가에서의 법률의 의의와 기능 및 법률유보의 범위와 강도에 따라 달라질 수밖에 없습니다. 2) 이미 상기한 바처럼, 헌법 제32조 제6항과 예우법에 의하여 구체화된 주관적 공권으로서 ‘공헌과 희생의 정도에 따른 정당한 보상을 받을 권리’를 가지고, 동 권리는 필수적으로 ‘전공상 여부’와 ‘신체장해 정도’에 대한 적절하고 공정한 판단이 보장되어야 가능한 것입니다. ① 예우법은 ‘국가를 위해 희생한 자를 적극적으로 발굴하고 보호하는 것’을 목적으로 하는 바, 동법에 의하여 구체화되는 행정작용은 ‘국가의 적극적인 의무’를 주 내용으로 하고, 국가보훈행정과 관련하여 ‘국가에 대하여 공헌과 희생한 자를 발굴하기 위한 행정’은 기속적 행정으로서의 성격을 가집니다. 이에 따라, 예우법상 보훈행정과 개별조항을 통해 구체화되는 ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’는 ‘주관적 공권’으로서, 이는 헌법에 근거하고 예우법에 의하여 구체화되는 공권이라 할 것입니다. 그리고, 이러한 주관적 공권은 ‘실체적인 면과 절차적인 면’에서 행정기관에 일정한 한계를 준수하면서 이를 보장할 ‘공의무’를 전제로 하는 것임은 의문의 여지가 없습니다. ② 예우법의 강행규정성과 사익보호성을 부정할 수 없으며, 오히려 헌법이 보장한 기본권을 구체적으로 보장하기 위한 법률임에 의심의 여지가 없습니다. 이처럼 국가유공자 등에 대한 보호는 헌법상 요구되는 국가의 의무이고 예우법에 의하여 ‘공헌과 희생에 상응하는 실질적인 보상과 예우를 받을 권리’라는 ‘主觀的公權’으로 구체화되고 있는바, 그 내용과 이를 실현하기 위한 절차에 있어서 ‘공정성․형평성에 어긋나는 불합리한 차별이나 처우를 받지 아니할 권리’를 가진다 할 것입니다. ③ 예우법은 제11조 이하에서 보상금, 의료(치료)보호, 교육보호, 취업보호, 대부사업 등을 통하여 이러한 권리를 구체적으로 보장하고 있는바, 이러한 각종의 보상제도 보상금(기본연금과 부가연금으로 구성)을 제외한 나머지는 공상군경 본인과 관련하서는 연령과 처한 환경에 따라 혜택을 받을 수도 있고 그 반대일 수도 있어서 연령 등 자연적 사실관계에 따라 급여여부가 불투명합니다. 따라서, 이들 권리 중 기본연금과 부가연금으로 구성된 ‘보상금’만이 모든 공상군인에게 공통적으로 보장되는 것이며, 이러한 보상금의 수급 여부와 정도는 “공상여부의 판정”과 “공상으로 인한 신체장해 정도”를 기준으로 결정됩니다. ④ 예우법에서 규정하고 있는 ‘공헌과 희생에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 보장 및 보장정도, 특히 보상금의 수급 여부와 정도는 “공상여부의 판정”과 “공상으로 인한 신체장해 정도”를 기준으로 결정됩니다. 따라서, ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’와 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’를 필수적인 사전절차로 합니다. 그런데, 정당한 보상이 이루어지기 위해서는 ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’와 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’는 신중하고도 공정한 절차가 핵심이며, 특히 전몰, 순직, 전상, 공상 등에 해당 여부에 대한 판단은 해당 질병과 상이에 대한 전문의학적 지식과 임상적 경험 및 당사자가 사망 내지 수상 당할 당시의 신체적 상황 내지 주변환경 등을 의학적인 관점에서 종합적인 판단이 필수적입니다(예우법 제4조(적용대상 국가유공자) 역시 의학적인 판단에 의존하도록 규정하고 있습니다). ⑤ 따라서, ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’는 필히 해당분야 전문의가 의학적 견지에서 당사자의 의무기록과 사망․발병․수상 당시의 근무상황을 종합적으로 검토하여야 하는 문제이고, 또한 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’ 역시 법령이 정하는 신체장해 정도를 평가할 수 있는 의학적 지식을 전제로 이루어질 문제이므로, 그 심사과정에 필히 해당분야 전문의가 참여하여 관련 자료 일체를 검토하는 절차가 보장되어야 하는 것입니다. 요컨대, ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’와 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’에서 해당분야 전문의의 참여가 보장된 절차에서 공정하고 적절한 심사를 받을 권리는 예우법상 공상군경등록을 통하여 국가유공자로서 예우를 받고자 하는 자의 최소한의 권리이며, ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 전제가 되는 ‘절차적 공권’인 동시에 그 자체로서 독자적 의미를 가지는 ‘실체적 공권’에 해당하는 것입니다. 3) 보훈심사위원회 심사위원의 자격요건과 전문의의 참여보장은 국민의 권리에 직접적이고 중대한 영향을 미치는 본질적이고 중요한 사항이므로 법률에 정하거나 법률에서 대강이라도 정하여 하위 법령에서 정하도록 하여야 하나, 현행 ‘국가유공자등예우및지원에관한법률’과 ‘국가보훈처와 그 소속기관 직제’(대통령령)는 이에 대하여 전혀 규정하지 아니하고 기관 내부의 행정규칙에 의하여 정하고 있는바, 법률유보의 원칙에 명백히 반하는 것입니다. ① 예우법은 ‘보훈심사위원회’와 ‘신체등급구분심사위원회’를 규정하고 있고 구체적인 내용을 대통령령에 위임하고 있는바, 동 시행령에서는 ‘신체등급구분심사위원회’의 심사위원의 자격요건을 구체적으로 규정하되 ‘전문의’로서 보하도록 하고 있으나, 유독 ‘보훈심사위원회’에 대하여는 동 시행령에서 정하지 않고 조직규범이 ‘국가보훈처와 그 소속기관 직제’에서 규정하고 있으며 그마저도 심사위원의 자격요건에 대하여 전혀 규정하고 있지 아니하고 법규적 효력이 없는 국가보훈처 내부의 ‘행정규칙’으로 정하도록 하고 있습니다. ② 보훈심사위원회의 심사위원의 자격사항은 ‘보상을 받을 권리’와 관련하여 중요사항 내지 본질사항에 해당하므로, 예우법에서 그 자격요건을 정하여야 하고 위원 중 일부는 필히 해당 분야 전문의로 구성되도록 하여야 합니다. 전공상 여부에 대한 결정은 헌법과 ‘예우법’에서 보장하는 ‘공헌과 희생이 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 전제조건이고, 그 판단은 축적된 의학적 지식과 임상례, 해당 전공상 군경의 치료경과 및 이에 대한 의학적 소견, 그리고 군복무 당시 처한 환경과 신체적 특성 등을 종합하여 해당 분야 전문의의 판단에 의존하여 결정되어야 할 사항이기 때문입니다. 그러나 법률이나 법규명령 어디에도 자격요건에 대한 규정을 두고 있지 않으며 해당 분야 전문의의 참여 또한 보장하고 있지 않습니다. ③ 이로 인한 폐단은 보훈심사위원회의 운영 실제를 보면 더욱 명확해집니다. 보훈심사위원 중 4인의 상임위원 외에 비상임위원 7인을 두고 있는데, 이들 비상임위원 들 중에 의사가 포함되어 있을 수도 있으나, 이들은 심의에 참여하지 않습니다. 전적으로 ‘행정공무원인 4명의 상임위원’이 심의의결을 하고 있으며, 비상임위원은 자문역할만을 하고 있습니다. 비상임위원들은 회의에 참여하지 않는 이상, 해당 관련 서류 일체를 검토할 수조차 없으며, 그래서 국방부의 의학적 검토소견과 관련 자료를 면밀히 검토하지 않은 의학적 자문은 해당 사건의 구체적인 상황과 해당 사병이 질병 당시 처했던 특수한 사정 등에 대한 검토를 전제로 한 자문이 될 수 없으며, 그 결과 일반적인 교과서상의 병명의 특성 등을 회신하는 정도입니다. 그 결과 행정공무원들만으로 구성된 비상임위원 4인은 해당 군본부의 의무심사에 배치되는 결정을 하고, 엄청난 수의 불필요한 소송을 양산하고 있으며, 돈이 없고 능력이 없는 민원인은 소송에서 패소하게 되고, 결과적으로 희생과 공헌의 정도에 상응한 정당한 보상을 받을 권리를 박탈당하게 되는 것입니다. ④ 그런데, 이는 기본권 보장과 효율적 권리구제라는 법치주의의 근간을 뿌리 채 뒤흔드는 것입니다. 왜냐하면, 국민의 기본권 행사에 중요한 영향을 미치는 사항은 최소한 법률이나 하위의 법규명령에 있어야 함은 이로 인한 예측가능성을 담보하여 법적 안정성을 확보하고, 만약 행정이 이를 위반하여 이루어지 경우에는 위법성을 다투어서 권리구제를 받을 수 있고, 나아가 행정이 관련 규정에 적합하게 이루어진 경우에도 그 근거가 된 법령이나 조항이 위헌 또는 위법인 경우에는 헌법이 보장한 ‘구체적인 규범통제 방식(헌법 제107조, 헌법 제111조 제1항)’에 의하여 사법적 통제를 가하여 권리구제를 실현할 수 있다는 점에서 의미가 있는 것입니다. 그런데, 현행 보훈심사위원회의 경우처럼 기본권의 향유와 관련하여 중요하고 본질적인 사항을 법규성(대외적 구속력)이 없는 행정기관 내부의 ‘행정규칙’으로 정할 경우에는 행정기관 스스로 이에 위반하더라도 ‘위법’이 아니므로 상대방인 국민은 이를 다투어 구제받을 방법이 없으며, 그 내용이 실질적으로 위헌 내지 위법인 경우에도 사실상 사법적 통제방법이 없게 되므로, 사법적인 권리구제와 권력통제를 내용으로 하는 법치주의원리를 회피하는 수단이 되는 것이며 그 피해는 고스란히 국민이 떠안게 되는 것입니다. ⑥ 이처럼 현행 제도는 문제이거니와, 상기한 바처럼 실제 그 운영은 심각한 문제가 아닐 수 없습니다. 해당 분야 전문의로 운영될 수 있는 ‘비상임위원’이 실제 보훈심사위원회의 심의․의결에 참여하여 제반 자료를 직접 면밀히 검토하지 아니하고, 단지 자문 역할만을 담당하고 있기 때문입니다. 그럼에도 상당수 민원인들은 보훈심사위원회가 당연히 전문의학자들의 참여하에 운영되는 것으로 알고 있고, 그래서 의학상식과 의무기록 및 의학적 소견에 배치되는 결정을 보며 “어떻게 의사들이 일반인의 의학적 상식에 이토록 배치되는 결정을 할 수 있을까?”하고 의아해하고 있는 것입니다. 의사들이 참여하지 않은 보훈심사위원회에서 의결된 것이니 당연한 것일 수도 있으나, 일반 국민들의 대다수는 이를 의심할 생각조차 못하고 있는 것이 안타까운 것입니다. 그럼에도 국가보훈처는 억울하면 ‘지방보훈청장이나 지청장으로부터 통보를 받고 90일 이내에 행정소송을 제기하면 된다’라는 말로 일관하고, 그 결과 하지 않아도 될 소송에 수년간을 몰입하고 그 과정에서 국가의 배신을 원망하고 소송이 끝나기도 전에 생을 마감하게 되고 장애인은 장애 정도가 악화되고 궁핍으로 치닫게 되는 것이 현실입니다. 이러한 상황에 처한 사람의 대부분은 소송수행능력이 없거나 경제적으로 궁핍하여 법적 조력을 받지 못하고 억울한 패배를 하게 되는 것입니다. 그 대가로 국가는 재정을 아꼈다고 안도의 한숨을 쉬고, 해당 소송수행자는 그에 공헌한 대가로 보상을 받고 승진을 하게 되는 것입니다. 아무리 생각해도 이것이 정상적인 법치주의국가의 모습은 아닐 듯합니다. 4) 또한 예우법은 국민의 기본권 행사에 본질적이고도 중요한 내용을 심의하는 권한을 행사하는 ‘보훈심사위원회’는 그 자체 본질사항 내지 중요사항임에도 불구하고, 이에 대하여는 ‘보훈심사위원의 총수의 상한’만을 정하고 모든 사항을 행정입법 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있습니다. 그마저도 위원회제도를 규정한 다른 법률은 물론 ‘상이등급구분심사위원회’를 예우법이 행정작용규범인 ‘예우법 시행령’에 그 심사위원의 자격요건과 수를 정하도록 하는 것과는 대조적으로, 행정조직규범인 “국가보훈처와 그 소속기관 직제”에 정하고 있습니다. ① 심각한 문제는, “국가보훈처와 그 소속기관 직제”에서도 ‘보훈심시위원의 자격요건’에 대하여 전혀 규정하지 아니하고, 단지 ‘상임위원 4인, 비상임위원 7인 이내’라고만 규정하고 있습니다. “국가보훈처와 그 소속기관 직제 시행규칙”에서는 ‘보훈심사위원회 심사위원’에 대하여는 전혀 규정하고 있지 않습니다. 그 결과, 법규적 효력이 없는 보훈심사위원회 내부이 ‘보훈심사위원회 운영규정’에 의하여 맡겨져서, 행정조직법정주의를 훼손하며 국민의 기본권과 관련한 중대한 권한을 행사하면서도 사법적 통제를 회피하는 수단으로 악용되고 있습니다. ② 이상의 예우법과 그 하위의 행정입법의 문제점은, 그 자체 법률유보나 포괄위임금지 및 재위임금지에 대한 위반이라는 헌법적 문제를 낳지만, 실재 집행과정에서 파행적 결과를 초래하고 있습니다. 즉 보훈심사위원회의 의사정족수는 ‘위원 과반수 출석’이며 의결정족수는 ‘출석위원 과반수’인바, 보훈심사위원회의 운영실태를 보면 ‘행정공무원인 상임위원 4인’과 ‘의사 또는 변호사인 비상임위원 2-3인’ 총 6-7인으로 구성한 후, 비상임위원은 아예 심의과정에 참여를 하지 않고 ‘상임위원 4인만이 출석하여, 2명의 의결’로 사안을 결정하고 있으며, 최근 4년 동안 ‘의사’인 비상임위원은 1번도 참여하지 않는 파행을 초래하고 있습니다. 현행법에 의하면 보훈심사위원회의 심사위원에서 ‘해당분야 전문의’ 배척하여도 상위 법령이 위헌․위법으로 결정되지 않는 한, 이를 다툴 방법이 없습니다. 그래서 참여하지도 않은 심사위원이 참석을 한 것처럼 허위로 서류를 조작하고 혈세를 착복하는 범죄행위를 일삼고도, 행정공무원 2명의 독단으로 ‘합의제기관이 위원회제도’를 난도질하고 국민의 죽음과 장해에 대한 판단에서 의사에 심사를 받을 기회마저도 빼앗고도 “정족수 운운”하면서 “억울하면 소송하시오”라고 하는 기상천외의 사태가 빚어지고 있는 것입니다. (3) 소결 (가) 이상과 같이 ‘국민의 공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’는 ‘전공상 여부’와 ‘그 장해 정도’에 대한 전문적인 의학적 판단을 전제로 하는 문제이므로 ‘보훈심사위원회’의 심사위원으로서 일정 수 이상의 해당 분야 전문의가 심의․의결에 참여하여 적절하고 정당한 판단이 보장되어야 하고, 이는 주관적 공권으로서 ‘국민의 공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 중요한 내용을 이루는 것입니다(이 두 가지는 마치 동전의 양면과 같다고 할 것입니다). 그런데, 현행 보훈심사위원회의 구성과 자격요건에 대한 ‘국가유공자등예우및지원에관한법률’과 ‘국가보훈처와 그 소속기관 직제’(대통령령)는 이에 대하여 전혀 규정하지 않고, 그 결과 기본권과 직결된 중대하고도 본질적인 사항이 행정조직 내부적 규율에 의하여 이루어지고, 현실적으로도 파행적으로 운영되는 결과를 초래하고 있습니다. 이는 법률유보의 원칙에 배치되어 법치국가원리를 뿌리부터 파괴하는 것입니다. (나) 또한, 예우법 제82조 제2조 “委員會는

위헌법률 심판 제청신청(피고 수원보훈지청장(인용)

작성일 2007-02-26작성자 한석범조회수 1,059

위 헌 법 률 심 판 제 청 신 청 사 건 : 2004누22789 원 고 : 권 영 복 피 고 : 수원보훈지청장 위 사건에 관하여 원고는 아래와 같이 위헌법률심판제청을 신청합니다. 신 청 취 지 국가유공자등예우및지원에관한법률 제6조 제3항, 제82조는 헌법 제10조, 제11조, 제32조 제6항, 제37조 제1항 및 제2항, 제39조 제2항, 헌법 제75조 등에 위반된다. 신 청 이 유 1. 국가유공자등예우및지원에관한법률 관련 규정 및 이 사건의 개요 가. 관련규정 (1) 국가유공자등예우및지원에관한법률 제6조 第6條 (登錄 및 決定) ① 國家有功者·그 遺族 또는 家族, 第73條의2의 規定에 해당하는 者가 되고자 하는 者는 大統領令이 정하는 바에 따라 국가보훈처장에게 登錄을 申請하여야 한다. ② 국가보훈처장은 第1項의 規定에 의한 登錄申請을 받은 때에는 大統領令이 정하는 바에 따라 그 요건을 확인한 후 國家有功者·그 遺族 또는 家族, 第73條의2의 規定에 해당하는 者로 決定한다. 이 경우 제4조 제1항 제3호 내지 제6호, 제11호 및 제12호의 國家有功者 또는 제73조의2의 規定에 해당하는 者가 되기 위하여 登錄을 申請하는 때에는 그 소속하였던 機關의 長은 大統領令이 정하는 바에 따라 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 국가보훈처장에게 통보하여야 한다. ③ 국가보훈처장은 제2항 전단의 규정에 의하여 國家有功者·그 유족 또는 가족, 제73조의2의 규정에 해당하는 자로 결정하고자 할 때에는 제82조의 규정에 의한 報勳審査委員會의 심의·의결을 거쳐야 한다. 다만, 國家有功者 등의 요건이 객관적인 사실에 의하여 확인된 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 報勳審査委員會의 심의·의결을 거치지 아니할 수 있다. ④ 생략. <참고> 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 관련 조항 제8조(등록신청) ① 법 제6조제1항의 규정에 의하여 국가유공자·그 유족 또는 가족이나 법 제73조의2의 규정에 의한 국가유공자에 준하는 군경 등(이하 "지원대상자"라 한다)·그 유족 또는 가족이 되고자 하는 경우에는 그 중 다음 각호의 순위에 의한 선순위자가 등록신청서에 총리령이 정하는 서류를 첨부하여 주소지를 관할하는 지방보훈청장 또는 보훈지청장(이하 "관할청장 또는 지청장"이라 한다)에게 신청을 하여야 한다. 1. 국가유공자·지원대상자 또는 법 제13조(법 제73조의2제1항 및 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다. 이하 제2호에서 같다)의 규정에 의한 선순위자인 유족 2. 제1호에 해당되지 아니하는 유족은 법 제5조제1항 각호(법 제73조의2제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)에 규정된 순위에 의한 선순위자로 하되, 동순위인 경우에는 법 제13조의 규정에 의한 순위에 의한다. ② 생략 제9조 (국가유공자등요건관련사실확인의 통보등) ① 법 제6조제2항에서 "소속하였던 기관의 장"이라 함은 국회의원의 경우에는 국회사무총장, 경찰공무원 및 전투경찰의 경우에는 경찰청장 또는 해양경찰청장, 군인의 경우에는 국방부장관, 기타공무원의 경우에는 행정자치부장관, 공익근무요원의 경우에는 병무청장을 말한다. ② 제1항의 규정에 의한 기관의 장(이하 "소속기관장"이라 한다)은 법 제4조제1항제3호 내지 제6호, 제11호·제12호 또는 법 제73조의2제1항에 해당된다고 인정되는 사실이 발생하거나 이에 대하여 당해상이자·그 가족 또는 사망자의 유족으로부터 확인신청이 있거나 관할청장 또는 지청장으로부터 확인요청이 있는 때에는 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 지체없이 국가보훈처장에게 통보하여야 한다. 다만, 법 제4조제1항제12호 또는 법 제73조의2제1항에 해당하는 자중 법 제4조제1항제12호의 공상공무원요건 해당자에 준하는 자가 요양중에 있는 경우에 상이처 변경이 예상되는 자는 요양종료후에 통보하여야 한다. ③ 행정자치부장관은 무공수훈자 및 보국수훈자에 대한 훈장증을 발급한 때에는 지체없이 그 사실을 국가보훈처장에게 통보하여야 한다. ④ 소속기관장은 제2항의 규정에 의하여 국가보훈처장에게 통보할 때에는 총리령으로 정하는 국가유공자등요건관련사실확인서에 진단서·병상기록 기타 국가유공자 또는 지원대상자의 요건과 관련된 사실을 입증할 수 있는 서류를 첨부하여야 한다. ⑤ 소속기관장은 제2항의 규정에 의한 통보를 한 때에는 지체없이 국가유공자·그 유족 또는 가족이나 지원대상자·그 유족 또는 가족으로 등록하고자 하는 자에게 등록신청 및 심사에 대한 절차를 통지하여야 한다. ⑥ 국가보훈처장은 소속기관장으로부터 국가유공자등요건관련사실확인의 통보가 있는 때에는 지체없이 이를 보훈심사위원회의 심의에 회부하여야 한다. ⑦ 보훈심사위원회는 국가유공자의 요건심사와 관련하여 필요하다고 인정되는 경우에는 신청인 또는 소속기관장 및 국민건강보험공단의 장 등에게 관련자료의 제출을 요구하거나 이미 제출된 자료의 보완 또는 추가를 요구할 수 있다. 제9조의2 (국가유공자등의 요건심사 및 결정) ① 보훈심사위원회는 제8조제2항의 규정에 의한 등록신청과 제9조제6항의 규정에 의한 국가유공자등요건관련사실확인의 통보가 있는 때에는 국가유공자 또는 지원대상자의 요건에 해당하는지의 여부에 대하여 심의·의결하여야 한다. ② 보훈심사위원회는 제1항의 결과를 지체없이 관할청장 또는 지청장에게 통보하여야 한다. ③ 관할청장 또는 지청장은 제2항의 규정에 의한 통보를 받은 때에는 법의 적용대상 여부를 결정한 후 그 사유를 명시하여 신청인과 소속기관장에게 통보하여야 한다. 다만, 법 제4조제1항제4호·제6호·제12호 또는 법 제73조의2제1항의 규정에 의한 상이를 입은 자의 요건을 갖춘자로 보훈심사위원회에서 심의·의결된 자에 대하여는 이 영에 규정된 상이등급 판정을 위한 신체검사를 실시한 후에 법의 적용대상여부를 결정하여야 한다. (2) 국가유공자등예우및지원에관한법률 제82조 第82條 (報勳審査委員會) ① 이 法에 의한 報償등에 관련된 다음 사항을 審議·議決하기 위하여 國家報勳處에 報勳審査委員會(이하 "委員會"라 한다)를 둔다. 1. 이 法에서 정한 委員會의 議決事項 2. 기타 報償등과 관련하여 大統領令이 정하는 사항 ② 委員會는 委員長 1人을 포함한 委員 11人이내로 構成하며, 委員長 및 委員은 이 法에 의한 報償등에 관하여 學識과 經驗이 풍부한 者중에서 국가보훈처장의 提請에 의하여 大統領이 任命한다. ③ 委員長과 委員의 任期는 3年으로 하되, 1次에 한하여 連任할 수 있다. ④ 委員會의 組織과 運營에 관하여 필요한 사항은 大統領令으로 정한다. <참고> 국가보훈처와 그 소속기관 직제(대통령령) 제23조 (구성) ① 보훈심사위원회(이하 "위원회"라 한다)는 위원장 1인을 포함한 상임위원 4인과 7인 이내의 비상임위원으로 구성한다. ② 위원장은 1급상당 별정직국가공무원으로, 상임위원은 2급상당 별정직국가공무원으로 각각 보한다. 제24조 (위원장의 직무) ① 위원장은 위원회의 사무를 통할하고, 소속공무원을 지휘·감독한다. ② 위원장이 부득이한 사유로 그 직무를 수행할 수 없는 때에는 위원중 호선에 의하여 선임된 위원이 그 직무를 대행한다. 제25조 (회의소집) ① 위원장은 회의를 소집하고, 그 의장이 된다. ② 위원장은 처장 또는 위원 3인이상으로부터 회의소집의 요구가 있는 때에는 이를 소집하여야 한다. 제26조 (회의) 위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. 나. 이 사건 개요 원고는 1991. 4. 13. ‘징병 신체검사’에서 병역의무이행대상자로 분류된 후, 1993. 4. 12. 공군 30단 5315부대 ‘입영신체검사’에서 병역의무이행처분을 받고 공군 30단 교육대대인 313관제단에서 신병군사훈련과정에서 군사훈련과 다양한 단체기합 및 부대사역 등을 감당하는 과정에서 신체질병이 발생 내지 악화되어 신병치료를 요청하였으나 이러한 요구가 받아들여지지 않아 모든 신병군사교육이 강행되고 그 과정에서 일상생활이 불가능한 상태로 건강이 악화되었고, 이러한 상태로 1993. 5. 8. 공군 30단 316관제단으로 소속 배치되어 부대 의무대의 치료와 외부병원 치료를 3개월 여 동안 병행하다가 호전 가능성이 없어서 수술을 시행받고 1993. 8. 16.로 의병전역처분을 받았습니다. 이에, 원고는 예우법에 따라 ‘국가유공자등록신청’을 하였습니다. 이후 공군참모총장은 관련 법령에 의거하여 원고에게 ‘공상요건확인’을 하였습니다. 그러나 이에 대하여, 2001.11. 23. 피고는 보훈심사위원회의 ‘국가유공자등록 요건 비해당 의결’을 근거로 국가유공자등록신청을 거부였고, 2005. 6. 5.에는 공군본부의 ‘공상확인’에 따라 직권으로 심사하여 다시 ‘비해당’ 결정을 받았습니다. 2. 재판의 전제성 가. 본 신청과 관련하여서는 헌법재판소법 제41조 제1항에 따라 위 법률의 헌법에 위배되는지 여부가 제판의 전제가 되어야 하는바, 여기서 재판의 전제성은 “구체적 사건이 제청법원에 계속 중이어야 하고, 제청된 법률의 규정이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 제청법률의 위헌 여부에 따라 재청법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어야 한다는 것을 의미합니다(헌법재판소 1992. 12. 선고 24. 92헌가8 결정 ; BVerfCE 44, 297(301)). 나. 그런데, 국가유공자등예우및지원에관한법률 6조에 의하면, 피고의 ‘공상군인 국가유공자등록요건 비해당 결정’은 ‘보훈심사위원회의 심의․의결’을 필수 전제요건으로 합니다. 이에 따라 국방부의 공군참모총장은 공군본부 의무감실의 의학적 검토와 전공상심의위원회 등을 통하여 수차에 걸쳐 ‘공상확인판정’을 하여 원고와 국가보훈처장에게 통보하였음에도 불구하고, 국가보훈처 보훈심사위원회는 동 조항이 ‘국가유공자등록 대상자 여부’를 결정하기 위한 요건사실로서 “공상군인 해당 여부”를 독자적 결정권한이 있다는 전제하에 국방부 공군참모총장의 “공상군인 확인”을 부정하고 ‘국가유공자등록요건 비해당 결정’을 하였고, 이에 피고는 이러한 보훈심사위원회의 결정을 그대로 처분을 통해 통보하였습니다. 따라서 보훈심사위원회의 ‘심의․의결권한’에 관한 동 법률 제6조의 헌법 위반 여부는 위 사건의 재판에 적용되고 위헌여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 것이어서, 재판의 전제성을 충족한다고 할 것입니다. 다. 또한, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제82조에 의하면, 보훈심사위원회가 ‘헌법 제32조 제6항과 국가유공자등예우및지원에관한법률에 의하여 구체화된 기본권, 즉 주관적 공권인 공헌과 희생에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’라는 기본권 행사의 중요사항 내지 본질사항과 관련된 ‘공상군경 해당 여부’를 심의․의결하게 되는바, 사안이 기본권 행사와 공익에 중대한 영향을 미치는 것이고 또한 필히 전문 의학적인 판단을 요하는 내용이므로 동 심사위원회의 심사위원의 구성과 자격요건 또한 중요사항에 해당한다 할 것입니다. 그런데, 동 법률 조항은 ‘보훈심사위원회의 심사위원의 구성방법과 그 자격요건’을 전혀 규정하지 않고 ‘학식과 경험이 있는 자’라고 하여 포괄적으로 규정하고 행정입법에 위임하고 있고 이에 근거한 행정입법에서도 이를 구체적으로 규정하지 않아 결국 법규성이 없는 ‘행정규칙’인 ‘보훈심사위원회운영규정’에 의하여 심사위원회의 구성방법과 심사위원의 자격요건이 정해지고 있는바, 이에 따라 ‘전문 의학적 판단 문제’를 ‘해당 분야 전문의’가 전혀 개입되지 않고 ‘행정 공무원’만으로 결정하여 국민은 기본권 행사에 중대한 내용이고 전문의학적 판단을 요하는 사안에 대하여 해당 분야 전문의가 참여한 공정한 심사를 받을 기회조차 박탈당하고, 엄격한 의학적 검토과정을 거친 ‘국방부의 공상군경확인’을 부정하는 일이 빈발하고 있는바, 동 법률의 헌법 위반 여부 역시 ‘공상군인 국가유공자등록신청’사건인 위 사건의 재판의 내용이 달라지게 되어 재판의 전제성을 충족한다고 할 것입니다. 3. 국가유공자등예우및지원에관한법률 제6조 및 제82조의 위헌성 가. 헌법 및 국가유공자등예우및지원에관한법률상 원고의 지위 (1) 헌법 및 예우법상 원고의 지위 (가) 헌법상 상이군인 등의 보호 1) 헌법 제32조 제6항은 상이군경과 국가유공자 등의 ‘우선적 근로기회 제공의무’를 명시하여 국가와 민족에 기여한 공로에 대한 보훈의 한 방법을 구체적으로 예시하고 있는바, 국가는 동 규정과 헌법전문에 담긴 헌법정신에 따라 사회적 특수계급을 창설하지 않는 범위 내에서 ‘국가유공자 등을 예우할 포괄적인 의무’를 지고 있다고 할 것입니다(헌재결 2003. 5. 15. 2002헌마90; 헌재결 2000. 6. 1. 98헌마216; 헌재결 1995. 7. 21. 93헌가14 등). 2) 또한 헌법 제10조는 헌법의 이념이자 기본권 보장의 목적인 ‘인간으로서 존엄과 가치’와 국가의 ‘기본적 인권에 대한 확인․보장 의무’를 규정하고 있는바, 이에 따라 국가의 헌법적 의무인 병역의무를 이행하는 과정에서 생명과 건강을 상실한 전몰군인이나 공상군인 등에 대하여 국가는 인간의 존엄과 가치에 상응하는 보호제도를 마련하여야 할 것이 요구된다고 할 것입니다. 3) 아울러 헌법 제11조 제1항은 ‘법 앞에 평등’과 ‘비합리적인 차별금지’를 규정하고 있는바, 이에 따라 공상군인 등에 대한 불합리한 차별은 물론 국가보훈제도에 있어서 국가유공자 등의 보상과 예우가 자의적인 운영되는 것은 금지된다 할 것입니다. 특히 제39조 제2항은 ‘병역의무이행으로 인한 불이익처우 금지’를 규정하고 있는바, 상이군경 등이 사회생활 영역에서 법률상․사실상 불이익처우를 받는 일이 없도록 할 의무가 있다 할 것입니다. (나) 예우법이 보장하는 공상군인 등에 대한 법적 권리 1) 헌법 제32조 제6항에 대한 구체적 권리보장 규범으로서 예우법 가) 예우법은 헌법 제32조 제6항 및 헌법 제 규정에서 보호하고 있는 ‘상이군경’ 내지 ‘국가유공자’ 등을 보호하기 위하여 구체화된 입법입니다. 나) 예우법은 ‘공상군인’을 국가유공자의 일종으로서 보호하고 있는바, 동법 제1조에서는 “국가보훈제도의 목적이 국가유공자 등에게 응분의 예우와 지원을 행하여 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 순국애국정신함양에 이바지함에 있음”을 밝히고(예우법 제1조(목적) : 이 법은 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우와 국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 지원을 행함으로써 이들의 生活安定과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신함양에 이바지함을 目的으로 한다.), 제2조에서는 “국가유공자 등에 대한 보상과 예우가 공헌과 희생에 상응하는 영예로운 생활을 유지․보장할 수 있는 정도로 실질적인 것이어야 함”을 규정하고 있으며(제2조(예우의 기본이념) : 우리 대한민국의 오늘은 온 국민의 애국정신을 바탕으로 전몰군경 및 전상군경을 비롯한 국가유공자의 공헌과 희생 위에 이룩된 것이므로 이러한 공헌과 희생이 우리들과 우리들의 子孫들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고, 그 공헌과 희생의 정도에 대응하여 국가유공자와 그 유족의 영예로운 생활이 유지·보장되도록 실질적인 보상이 이루어져야 한다.), 개별 조항에서 이러한 이념과 목적을 합목적적(合目的的)으로 구현하기 위한 구체적인 보호의 내용과 절차를 규정하고 있습니다. 2) 주관적 공권으로서 ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 보장 가) 예우법은 ‘국가를 위해 희생한 자를 적극적으로 발굴하고 보호하는 것’을 목적으로 하는 바, 동법에 의하여 구체화되는 행정작용은 ‘국가의 적극적인 의무’를 주 내용으로 하고, 국가보훈행정과 관련하여 ‘국가에 대하여 공헌과 희생한 자를 발굴하기 위한 행정’은 기속적 행정으로서의 성격을 가질 수밖에 없는 것입니다. 나) 이에 따라, 예우법상 보훈행정과 개별조항을 통해 구체화되는 ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’는 ‘주관적 공권’으로서, 이는 헌법에 근거하고 예우법에 의하여 구체화되는 공권이라 할 것입니다. 그리고, 이러한 주관적 공권은 ‘실체적인 면과 절차적인 면’에서 행정기관에 일정한 한계를 준수하면서 이를 보장할 ‘공의무’를 전제로 하는 것임은 의문의 여지가 없습니다. (2) 국가보훈행정의 본질과 주관적 공권으로서 ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 구체적 내용 (가) 예우법상 국가보훈행정의 본질 1) 행정은 “공익실현 작용”이며, 공익실현 작용으로서 행정은 “적극적이고 형성적인 형태”로 나타납니다. 그리고, 적극적이고 형성적인 공익실현 작용으로서 행정은 그 실현과정에서 “통일성과 계속성”을 유지해야 합니다. 여기서 공익실현작용은 ‘순수한 공익과 국민의 권리로서 기본권 보장 등의 조화적 실현’이라는 의미의 “전체적인 공익”이며, 통일성과 계속성이 갖는 법적 의의는 “법적 생활의 안정과 신뢰보호 등 국민의 법적 안정성”과 관련된 것입니다. 2) 국가보훈행정은 ‘적극적인 공익실현작용으로서 행정’의 개념적 징표가 가장 여실하게 드러나는 대표적인 행정의 한 형태입니다. 예우법이 추가하는 공익목적은 “국가를 위하여 공헌하고 희생한 자들에 대하여 응분의 보상과 보호를 행하고, 이를 통해 국민에게 보훈의식과 애국정신을 함양하여, 나아가 이를 토대로 국가발전의 사회적 공감대를 형성하는 것”임은 다언을 요하지 않습니다. 3) 그런데, 예우법상의 공익목적은 법 스스로 규정하고 있듯이 “적극적인 발굴”을 통해서 가능한 것이며, 이러한 점에서 ‘행정의 적극성과 사회형성적 성격’이 극명하게 드러나는 것입니다(이점은 인허가행정과 다른 점입니다). 즉, 국가보훈행정은 단순히 소극적인 차원에서 머물러서는 아니 되며 “적극적”으로 국가를 위해 공헌하고 희생한 자들을 발굴하여 보호하는 것이어야 한다는 점을 밝히고 있는 것입니다. 따라서 국가보훈행정기관은 관련 당사자들의 신청이 있을 경우 적극적으로 인적․물적 자료의 수집을 행하고 해당기관과 긴밀히 협의하여 국가적 보호를 받아야 할 자가 그로부터 부당하게 제외되는 것을 막아야 할 의무를 부여받고 있는 것입니다. 4) 또한 국가보훈행정의 행정의 일반적 특성인 ‘통일성과 계속성’이 중시되는 영역이라 할 것인바, 왜냐하면 전몰군경이나 전상군경 및 공상군경 등에 대한 보훈행정은 다른 국가기관인 국방부의 병무행정 및 보훈행정과 상호 긴밀한 연관관계를 형성하고 있는바, 이들 상호 기관에 부여된 법적 권한을 침해하여 법규범 상호간의 ‘체계정합성’을 훼손하거나 행정의 통일성과 계속성 및 권력분립을 파괴하고 국민의 법적 안정성을 침해하는 일이 없도록 하여야 하는 것입니다. 특히, 전공상군인과 관련하여서는, 병역법이나 이에 근거한 ‘징병검사등검사규칙’ 및 군인사법과 군인연금법 등에서 정한 신체등급분류제도와 전공상확인 절차 및 보상 등에 대한 규정들을 검토하여야 국방부에 부여된 확인 내지 공증 등의 권한을 침해하지 않도록 하는 등 그 업무처리절차에 있어서 “통일성과 계속성”이라는 행정의 본질적 속성이 훼손되지 않도록 신중을 기함으로써, 동일한 사안 대하여 양 기관이 상호 모순적인 행정작용을 함으로써 국민의 신뢰와 법적 안정성을 침해하고 법치주의를 훼손하는 일이 없도록 하여야 합니다. (나) 주관적 공권으로서 ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 2가지 내용 1) 공헌과 희생에 상응하는 ‘실질적 보상을 받을 권리’ 가) 예우법의 강행규정성과 사익보호성을 부정할 수 없으며, 오히려 헌법이 보장한 기본권을 구체적으로 보장하기 위한 법률임에 의심의 여지가 없습니다. 이처럼 국가유공자 등에 대한 보호는 헌법상 요구되는 국가의 의무이고 예우법에 의하여 ‘공헌과 희생에 상응하는 실질적인 보상과 예우를 받을 권리’라는 ‘主觀的公權’으로 구체화되고 있는바, 그 내용과 이를 실현하기 위한 절차에 있어서 ‘공정성․형평성에 어긋나는 불합리한 차별이나 처우를 받지 아니할 권리’를 가진다 할 것입니다. 나) 예우법은 제11조 이하에서 보상금, 의료(치료)보호, 교육보호, 취업보호, 대부사업 등을 통하여 이러한 권리를 구체적으로 보장하고 있는바, 이러한 각종의 보상제도 보상금(기본연금과 부가연금으로 구성)을 제외한 나머지는 공상군경 본인과 관련하서는 연령과 처한 환경에 따라 혜택을 받을 수도 있고 그 반대일 수도 있어서 연령 등 자연적 사실관계에 따라 급여여부가 불투명합니다. 따라서, 이들 권리 중 기본연금과 부가연금으로 구성된 ‘보상금’만이 모든 공상군인에게 공통적으로 보장되는 것이며, 이러한 보상금의 수급 여부와 정도는 “공상여부의 판정”과 “공상으로 인한 신체장해 정도”를 기준으로 결정됩니다. 2) 적법하고 공정한 절차에 따라 공상심사와 신체등급심사를 받을 권리 가) 실체적 권리와 절차적 권리의 상호 관련성 국가가 국민의 기본적 인권 보장을 위해 존재하는 이상, 공익목적 실현을 위한 국가기관의 행정권한(行政權限)은 그 수혜자가 전체 국민이라는 점에서 의무(義務)의 성격이 강한 것이며, 그 권한행사가 기속행위이든 재량행위이든 항상 헌법과 법의 이념과 제 원리 및 국민의 기본적 인권에 의하여 법적을 한계 지워진 것입니다. 그런데 행정기관의 의무에 의하여 보장이 담보되는 ‘주관적 공권’에 있어서는 그것이 특정 내용의 실체적인 권리라고 할지라도, 그러한 실체적 권리를 보장할 수 있는 절차적인 권리의 보장을 전제로 하는 것입니다(이것은 재량행위에 있어서도 재량의 일탈․남용여부를 평가하는 기준이 되며, 이에 위반은 위법임은 의심의 여지가 없습니다. 대판 1991. 2.12. 90누5825). 나) ‘공헌과 희생에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 전제조건 ① 예우법에서 규정하고 있는 ‘공헌과 희생에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 보장 및 보장 정도 , 특히 보상금의 수급 여부와 정도는 “공상여부의 판정”과 “공상으로 인한 신체장해 정도”를 기준으로 결정됩니다. 따라서, ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’와 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’를 필수적인 사전절차로 합니다(뒤에서 보는 바처럼, 예우법은 이를 국가보훈처의 ‘보훈심사위원회’와 지방보훈청의 ‘상이등급구분심사위원회’로 2원화하고 있습니다). ② 그런데, 정당한 보상이 이루어지기 위해서는 ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’와 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’는 신중하고도 공정한 절차가 핵심이며, 특히 전몰, 순직, 전상, 공상 등에 해당 여부에 대한 판단은 해당 질병과 상이에 대한 전문의학적 지식과 임상적 경험 및 당사자가 사망 내지 수상 당할 당시의 신체적 상황 내지 주변환경 등을 의학적인 관점에서 종합적인 판단이 필수적입니다(예우법 제4조(적용대상 국가유공자) 역시 의학적인 판단에 의존하도록 규정하고 있습니다). ③ 따라서, ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’는 필히 해당분야 전문의가 의학적 견지에서 당사자의 의무기록과 사망․발병․수상 당시의 근무상황을 종합적으로 검토하여야 하는 문제이고, 또한 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’ 역시 법령이 정하는 신체장해 정도를 평가할 수 있는 의학적 지식을 전제로 이루어질 문제이므로, 그 심사과정에 필히 해당분야 전문의가 참여하여 관련 자료 일체를 검토하는 절차가 보장되어야 하는 것입니다. ④ 요컨대, ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’와 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’에서 해당분야 전문의의 참여가 보장된 절차에서 공정하고 적절한 심사를 받을 권리는 예우법상 공상군경등록을 통하여 국가유공자로서 예우를 받고자 하는 자의 최소한의 권리이며, ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 전제가 되는 ‘절차적 공권’인 동시에 그 자체로서 독자적 의미를 가지는 ‘실체적 공권’에 해당하는 것입니다. 3) 예우법상 “적법하고 공정한 절차에 따라 공상심사와 신체등급심사를 받을 권리”에 대한 규정 가) 예우법상 2원적인 심사제도 예우법은 국가보훈처의 ‘보훈심사위원회’와 지방보훈청의 ‘상이등급구분심사위원회’로 2원화하여, 전자 즉 보훈심사위원회의 심의․의결을 통해 ‘공상여부에 대한 사실판단’을 맡기고, 후자 즉 ‘상이등급구분심사위원회’의 심의를 통해 ‘신체장해 정도에 대한 사실판단’을 맡기고 있습니다. 특히, 예우법은 ‘합의제기관’ 형식의 ‘위원회제도’를 통하여 해당분야의 전문가의 참여를 보장하여 신중하고도 공정한 심사가 이루어지도록 할 것을 요구하고 있습니다. 나) 보훈심사위원회의 ‘공상여부 판단’ ① 우선, 1단계로서 국가보훈처의 보훈심사위원회의 ‘전공상 여부’에 대한 심의․의결은 의학적 지식과 기준에 근거하여 해당 분야 전문의의 참여를 통해 이루어져야 합니다. 사람이 죽고 다치고 질병에 걸리거나 악화되고 하는 등의 문제는 의학적인 문제이고, 군복무라는 특수한 상황과 관련성이 있는지 여부 또한 해당 분야에 누적된 전문 의학지식과 임상경험, 해당 전공상 군경이 처한 업무내용 및 신체조건, 그간의 치료경과 등 제반 상황을 검토하여 인과관계가 결정되는 것이므로, 의학적 판단에 전적으로 의지할 수밖에 없는 것입니다. ② 특히, 1단계 보훈심사위원회의 심사가 공정하고 적절하게 이루어져야 하는 이유는, 보훈심사위원회에서 ‘공상여부’에 대한 사실판단은 ‘치료보호와 보상금’ 등 예우법상의 급여혜택의 전제조건이 되기 때문이며, 예우법상 다단계행정을 통해 이루어지는 국가유공자등록절차로 인해 ‘공상여부’에 대한 판단을 거치더라도 ‘신체등급구분판정’을 거쳐야 하므로 이 과정에서 수차례의 항고소송이 발생할 수 있고(예컨대, 공상비행당 판정에 대한 소송- 신체등급비해당 판정에 대한 소송-신체등급 판정내용에 대한 소송-확정판결에 의한 서면신체검사에 대한 소송, 총 4차례의 소송이 발생하게 됩니다) 이는 상대방 당사자에게 너무나 가혹한 것이며 소송을 통해 구제를 받게 되더라도 이미 예우법상 치료보호, 교육보호, 취업보호 등은 무의미한 것으로 되어 버리는 상황이 발생하기 때문입니다. 따라서, 보훈심사위원회의 ‘공상여부 판단’은 ‘해당분야 전문의’가 필히 참여하여 제반 서류와 상황을 검토한 연후에 이루어지도록 하여, 사실상 소송을 강제당하여 예우법이 보장한 급여의 기회가 상실되는 일이 없도록 하여야 합니다(소송 중 사망하거나 불구가 되는 사례를 직시하여야 합니다). 다) 상이등급구분심사위원회의 ‘신체등급 심사’ ① 1단계 보훈심사위원회에서 국가유공자등록 요건해당자로 결정되면 2단계로 지방보훈청에서 상이등급구분을 위한 신체검사가 시행됩니다. ② 예우법은 신체검사에 따른 신체등급구분을 위해 ‘상이등급구분심사위원회’를 둘 수 있도록 규정하고 있습니다. 즉, 예우법 제6조의3 제1항(신체검사)은 “제4조 제1항 제4호제6호제10호제12호제14호 및 제73조의2 제1항제2항의 규정에 의하여 이 법의 적용대상자로 될 상이를 입은 자의 판정과 그가 입은 상이정도 또는 상이처의 변경 등으로 인한 상이등급을 판정하기 위하여 국가보훈처장은 신체검사를 실시한다. 다만, 대통령령이 정하는 사유에 해당하여 서면심사에 의하여 상이등급을 판정할 수 있다고 인정되는 경우에는 신체검사를 생략할 수 있다.”고 규정하고 있습니다. 이에 따라 예우법 시행령 제19조(상이등급 구분심사위원회의 설치)는 “① 신체검사를 받는 자의 상이등급의 심사판정을 하기 위하여 지방보훈청에 상이등급 구분 심사위원회를 둘 수 있다. ② 상이등급 구분 심사위원회는 위원장 1인과 위원 3인이상 50인이하로 구성한다. ③ 위원장은 관할청장이 되고, 위원은 전문의치과의사와 상이등급 구분 또는 보철구에 관한 경험이 있는 자중에서 위원장이 위촉한다.”고 규정하고 있으며, 예우법 시행령 제13조(서면심사에 의한 상이등급의 판정)는 “법 제6조의3제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 사유"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다. 1. 법 제6조의3제2항의 규정에 의한 신체검사대상자 또는 법 제6조의5의 규정에 의하여 상이가 추가로 인정된 자로서 본인의 귀책사유 없이 당해 신체검사를 받지 못하고 사망한 경우 2. 행정심판의 재결 또는 법원의 확정판결에 따라 상이등급의 판정이 필요한 경우”라고 규정하고 있습니다. ③ 예우법과 동 시행령에 의하면, 신체검사는 당연히 해당 분야 전문의가 시행하여야 하며, 신체검사 후 ‘상이등급’을 결정하기 위한 ‘상이등급구분심사위원회’를 열어야 하며 이 경우에는 ‘해당 분야 전문의’가 필히 참여하여야 합니다. 무론 ‘신체검사’를 거치지 않고 예외적으로 ‘서면심사로 상이등급을 판정하는 경우’(예우법 제6조의3 제1항 단서및 동 시행령 제13조)에도 “해당 분야 전문의의 참여”는 필수적입니다. 다만, 현실적으로 ‘상이등급구분심사위원회’를 개최하지 않고 소속 공무원이 법적 근거도 없이 위임전결로 처리하는 경향이 있으나, 이 역시 위법임에 변함이 없습니다(서울고등법원 2004누 20615 판결 참조). 이러한 절차상의 하자는 보훈처 스스로가 만들어놓은 정보공개처리지침에 비공개로 하고 있기에 드러나지 않고 있으나, 원고가 목격한 사건만도 상당수에 이르고 이 역시 곧 정보공개청구와 정무위원회 소속 국회의원의 국정감사자료 요구를 통해 총체적인 부패실태를 공개하는 과정에서 밝혀질 것입니다. ④ 요컨대, 예우법은 ‘상이등급구분심사위원회제도’와 ‘위원자격을 해당 분야 전문으로 엄정’함으로써 공헌과 희생의 정도에 따른 보상을 받을 권리가 실질적으로 보장되도록 하고 있는바, 이는 해당 분야의 업무가 전문의학적 사항이므로 당연한 것이며, 그 자체를 주관적 공권으로 보장하는 것이기도 합니다. 3) 예우법상의 보훈심사위원회의 ‘심사위원의 자격요건’과 ‘심사위원 구성원 수’에 대한 규정의 문제점 가) 그런데, 뒤에서 예우법의 위헌성 문제에서 상론하지만, 예우법은 국민의 기본권 행사에 본질적이고도 중요한 내용을 심의하는 권한을 행사하는 ‘보훈심사위원회’는 그 자체 본질사항 내지 중요사항임에도 불구하고, 이에 대하여는 ‘보훈심사위원의 총수의 상한’만을 정하고 모든 사항을 행정입법 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있습니다. 그마저도 위원회제도를 규정한 다른 법률은 물론 ‘상이등급구분심사위원회’를 예우법이 하위의 행정작용법규인 ‘시행령’에 그 심사위원의 자격요건과 수를 정하도록 하는 것과는 대조적으로, 조직규범인 “국가보훈처와 그 소속기관 직제”에 정하고 있습니다. 나) 이는 예우법상 ‘상이등급구분심사위원회’가 임의기구임에도 불구하고 ‘예우법 시행령’에서 ‘심사위원의 자격요건을 두고, 해당 분야 전문의의 참여’를 강제하고 있는 것과 대조적입니다. 다) 더욱 심각한 문제는, “국가보훈처와 그 소속기관 직제”에서도 ‘보훈심시위원의 자격요건’에 대하여 전혀 규정하지 아니하고, 단지 ‘상임위원 4인, 비상임위원 7인 이내’라고만 규정하고, 또다시 하위 시행규칙인 “국가보훈처와 그 소속기관 직제 시행규칙”으로 위임하고 있습니다. 그러나, “국가보훈처와 그 소속기관 직제 시행규칙”에서는 ‘보훈심사위원회 심사위원’에 대하여는 전혀 규정하고 있지 않습니다. 그 결과, 법규적 효력이 없는 보훈심사위원회 내부의 사무분장규정에 의하여 맡겨져서, 행정조직법정주의를 훼손하며 국민의 기본권과 관련한 중대한 권한을 행사하면서도 사법적 통제를 회피하는 수단으로 악용되고 있습니다. 라) 이상의 예우법과 그 하위의 행정입법의 문제점은, 그 자체 법률유보나 포괄위임금지 및 재위임금지에 대한 위반이라는 헌법적 문제를 낳지만, 실재 집행과정에서 파행적 결과를 초래하고 있습니다. 즉 보훈심사위원회의 의사정족수는 ‘위원 과반수 출석’이며 의결정족수는 ‘출석위원 과반수’인바, 보훈심사위원회의 운영실태를 보면 ‘행정공무원인 상임위원 4인’과 ‘의사 또는 변호사인 비상임위원 3인’ 총 7인으로 구성한 후, 비상임위원은 아예 심의과정에 참여를 하지 않고 ‘상임위원 4인만이 출석하여, 2명의 의결’로 사안을 결정하고 있으며, 최근 4년 동안 ‘의사’인 비상임위원은 1번도 참여하지 않는 파행을 초래하고 있습니다. 현행법에 의하면 보훈심사위원회의 심사위원에서 ‘해당분야 전문의’ 배척하여도 상위 법령이 위헌․위법으로 결정되지 않는 한, 이를 다툴 방법이 없습니다. 그래서 참여하지도 않은 심사위원이 참석을 한 것처럼 허위로 서류를 조작하고 혈세를 착복하는 범죄행위를 일삼고도, 행정공무원 2명의 독단으로 ‘합의제기관이 위원회제도’를 난도질하고 국민의 죽음과 장해에 대한 판단에서 의사에 심사를 받을 기회마저도 빼앗고도 “정족수 운운”하면서 “억울하면 소송하시오”라고 하는 기상천외의 사태가 빚어지고 있는 것입니다. (4) 소결 (가) 이상과 같이 보훈행정은 행정의 적극적․형성적 기능을 통해 수행될 있으며, 행정의 통일성과 계속성에 대한 엄격한 통제가 이루어져야 하는 영역입니다. (나) 공상군경의 ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’는 ‘헌법’에 근거하고 ‘예우법’에 의하여 구체화된 “주관적 공권”인바, 이는 결과적으로 ‘정당한 보상’은 물론 그러한 보상이 이루어지기 위한 ‘전제조건’으로서 “공정하고 적절한 절차에 의하여 공상여부결정과 신체등위결정을 받을 권리”를 또 다른 내용으로 하고 있습니다. (다) 따라서, 입법과정 또는 법집행작용에서 ‘공상여부결정’과 ‘상이등급구분’에서 요구되는 ‘전문의학적 판단을 ‘해당 분야 전문의의 의학적 검토가 보장되지 않은 상태’에서 ‘행정공무원의 독단적 판단’만으로 가능하도록 한다면, 이는 이상의 모든 주관적 공권을 모두 침해하는 것입니다. 나. 법률유보의 원칙과 포괄위임금지의 원칙의 위반 (1) 법률유보의 원칙과 포괄적 위임금지 (가) 법률유보의 원칙 1) 오늘날에는 기본적인 규범영역에서 모든 중요한 결정은 입법자가 스스로 법률로서 정하여야 한다는 것이 일반적입니다(BVerfGE 41, 25, 258). 즉, 국가 및 사회생활에 있어서 본질사항에 관해서는 일반권력관계에서든 특별권력관계에서든, 조직법관계에서든 작용법관계에서든, 권력관계에서든 비권력관계에서든 상관없이 법률의 근거가 필요합니다(이른바 중요사항유보설). 2) 법률유보의 판단기준으로 ⅰ) 기본권 관련성과 그 정도, ⅱ) 정치적 중요성, ⅲ) 법체계와의 관련성 등이 일반적으로 제시되고 있습니다. 우리나라 통설⋅판례의 입장은 기본권 관련성을 본질적 사항의 기준으로 들고 있으며, 기본권과 직접 관련성이 없어도 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 가지는 영역에서는 국민의 대표자인 입법자가 스스로 결정하여야 하는 것으로 새기고 있습니다(헌재결 1999. 5. 27.98헌바70; 김향기, 법률유보이론과 법학의 문제, 헌법학과 법학의 제문제, 김계환교수 회갑기념논문집, 1996, 346면 이하). 3) 이 경우 중요성의 판단은 개인과 공공에 대하여 얼마나 의미가 있고 중대하고 기본적이고 결정적인가에 따라 정해질 수 있는바, 개인과 공중에 중요하면 할수록 입법자는 고도로 정밀하게 그리고 엄격하게 규정을 정립해야 할 것이다(Maurer, Allgemeines Verwaltungsgericht, §6, RN. 11.). 분명한 것은 기본권에 직접 중대한 영향을 미치는 것과 국가의 기본적인 질서에 관한 사항이 중요사항에 해당함은 의문이 없다는 것입니다. (나) 포괄적 위임금지 1) 본질사항이라고 모두 의회가 독점하는 것은 아니고 행정입법에 위임을 할 수도 있으나, 나, 의회입법의 원칙이나 기본권제한의 법률유보원칙을 유지하고 있는 한, 중요한 법률사항을 법률에 규정하지 아니하고 포괄적으로 행정입법에 위임하는 포괄적 위임입법은 금지됩니다. 위임명령은 국민의 권리의무를 규율할 수 있고 대외적 효력에 따라 국민의 기본권에 중대한 영향을 미칠 수 있기 때문입니다. 2) 헌법 제75조는 “대통령은 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’ 위임받은 사항에 관해서 명령을 발할 수 있다”고 하여, 법률에 의한 포괄적 위임을 금하고 있습니다. 여기서 “구체적으로 범위를 정하여(구체적 위임)”라고 함은 “① 수권규정에서 행정입법의 규율대상과 범위 및 기준 등을 명확히 하고 구체적으로 한정하여야 하고, ② 그 대상에 대하여 행정입법을 함에 있어 행정기관을 지도 또는 제약하기 위한 목표․기준․고려요소 등이 명확하게 지시되어야 한다”는 것을 말합니다. 3) 헌법 제75조의 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단할 때 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하는바(헌재결 1997.9.25. 96헌바18, 97헌바46·47), 국민의 기본권에 강하게 관련될수록, 즉 기본권을 제한하거나 본질적 사항에 관련되는 경우에는 구체성의 요구가 더욱 강화되어 입법자는 보다 엄격히 규율하여야 합니다(헌재결 1999.5.27. 98헌바70). 4) 위임입법의 한계기준으로는 헌법 제75조에 의한 위임입법의 한계를 포함하여 법률의 규율이 요구되는 본질적이고 중요한 사항은 위임이 불가하다는 헌법원리적 한계, 위임은 위임자의 권한범위 내에서만 가능하다고 하는 위임입법의 내용적 한계가 있습니다(김철용 외, 위임입법의 한계에 관한 연구, 헌법재판소, 1996, 41면 이하). 법률에 의하여 위임된 입법권의 전부 또는 일부를 다시 위임하는 재위임하는 것도 허용될 수 없음은 분명합니다. (2) 법률유보의 원칙 내지 포괄적 위임금지의 위반 (가) 국가유공자등예우및지워에관한법률 제82조 및 ‘국가보훈처와 그 소속기관 직제(대통령령)의 보훈심사위원 규정 1) 현행 제도에 의하면, 보훈심사위원회 구성원 수와 상임위원과 비상임위원 구분만이 법률과 법규명령의 차원에서 규정되고, 정작 중요한 위원회의 구성원의 자격요건은 규정한 바 없습니다. 2) 보훈심사위원회에 대한 현행 예우법의 규정은 다음과 같습니다. 즉, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제82조(보훈심사위원회)는 “① 이 법에 의한 보상등에 관련된 다음 사항을 심의·의결하기 위하여 국가보훈처에 보훈심사위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다. 1. 이 법에서 정한 위원회의 의결사항 2. 기타 보상등과 관련하여 대통령령이 정하는 사항. ② 위원회는 위원장 1인을 포함한 위원 11인이내로 구성하며, 위원장 및 위원은 이 법에 의한 보상 등에 관하여 학식과 경험이 풍부한 자중에서 국가보훈처장의 제청에 의하여 대통령이 임명한다. ③ 위원장과 위원의 임기는 3년으로 하되, 1차에 한하여 연임할 수 있다. ④ 위원회의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 있습니다. 3) 또한 보훈심사위원회에 대하여는 국가유공자등예우및지원에관한법률 시행령에 규정하지 않고, ‘국가보훈처와 그 소속기관 직제’(대통령령)에서 규정하고 있는데, 그 내용은 다음과 같습니다. ① 제23조(구성) : ① 보훈심사위원회(이하 "위원회"라 한다)는 위원장 1인을 포함한 상임위원 4인과 7인 이내의 비상임위원으로 구성한다. ② 위원장은 1급상당 별정직국가공무원으로, 상임위원은 2급상당 별정직국가공무원으로 각각 보한다. ② 제24조(위원장의 직무) : ① 위원장은 위원회의 사무를 통할하고, 소속공무원을 지휘·감독한다. ② 위원장이 부득이한 사유로 그 직무를 수행할 수 없는 때에는 위원 중 호선에 의하여 선임된 위원이 그 직무를 대행한다. ③ 제25조(회의소집) : ① 위원장은 회의를 소집하고, 그 의장이 된다. ② 위원장은 처장 또는 위원 3인 이상으로부터 회의소집의 요구가 있는 때에는 이를 소집하여야 한다. ④ 제26조(회의) : 위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. (나) 법률유보의 원칙 및 포괄위임의 금지 위반 1) 다양한 법규범의 태양가운데 어떠한 법규범을 선택할 것인가에 대한 입법자의 재량은 무한한 것이 아닙니다. 모든 법규범은 헌법을 정점으로 법률-명령-규칙이라는 계층적 질서가 존재하며 각 법령의 형식은 각기 다른 강한 형식적 효력을 인정받고 있으므로, 입법구성에 있어서는 의미적합적인 서열선택의 척도로서 단계정당성(Stufengerechtigkeit)이라는 한계가 있기 때문입니다. 어떠한 사안을 법률로 정할 것인가 또는 명령․규칙으로 정립할 것인가의 문제는 법치국가에서의 법률의 의의와 기능 및 법률유보의 범위와 강도에 따라 달라질 수밖에 없습니다. 2) 이미 상기한 바처럼, 헌법 제32조 제6항과 예우법에 의하여 구체화된 주관적 공권으로서 ‘공헌과 희생의 정도에 따른 정당한 보상을 받을 권리’를 가지고, 동 권리는 필수적으로 ‘전공상 여부’와 ‘신체장해 정도’에 대한 적절하고 공정한 판단이 보장되어야 가능한 것입니다. ① 예우법은 ‘국가를 위해 희생한 자를 적극적으로 발굴하고 보호하는 것’을 목적으로 하는 바, 동법에 의하여 구체화되는 행정작용은 ‘국가의 적극적인 의무’를 주 내용으로 하고, 국가보훈행정과 관련하여 ‘국가에 대하여 공헌과 희생한 자를 발굴하기 위한 행정’은 기속적 행정으로서의 성격을 가집니다. 이에 따라, 예우법상 보훈행정과 개별조항을 통해 구체화되는 ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’는 ‘주관적 공권’으로서, 이는 헌법에 근거하고 예우법에 의하여 구체화되는 공권이라 할 것입니다. 그리고, 이러한 주관적 공권은 ‘실체적인 면과 절차적인 면’에서 행정기관에 일정한 한계를 준수하면서 이를 보장할 ‘공의무’를 전제로 하는 것임은 의문의 여지가 없습니다. ② 예우법의 강행규정성과 사익보호성을 부정할 수 없으며, 오히려 헌법이 보장한 기본권을 구체적으로 보장하기 위한 법률임에 의심의 여지가 없습니다. 이처럼 국가유공자 등에 대한 보호는 헌법상 요구되는 국가의 의무이고 예우법에 의하여 ‘공헌과 희생에 상응하는 실질적인 보상과 예우를 받을 권리’라는 ‘主觀的公權’으로 구체화되고 있는바, 그 내용과 이를 실현하기 위한 절차에 있어서 ‘공정성․형평성에 어긋나는 불합리한 차별이나 처우를 받지 아니할 권리’를 가진다 할 것입니다. ③ 예우법은 제11조 이하에서 보상금, 의료(치료)보호, 교육보호, 취업보호, 대부사업 등을 통하여 이러한 권리를 구체적으로 보장하고 있는바, 이러한 각종의 보상제도 보상금(기본연금과 부가연금으로 구성)을 제외한 나머지는 공상군경 본인과 관련하서는 연령과 처한 환경에 따라 혜택을 받을 수도 있고 그 반대일 수도 있어서 연령 등 자연적 사실관계에 따라 급여여부가 불투명합니다. 따라서, 이들 권리 중 기본연금과 부가연금으로 구성된 ‘보상금’만이 모든 공상군인에게 공통적으로 보장되는 것이며, 이러한 보상금의 수급 여부와 정도는 “공상여부의 판정”과 “공상으로 인한 신체장해 정도”를 기준으로 결정됩니다. ④ 예우법에서 규정하고 있는 ‘공헌과 희생에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 보장 및 보장정도, 특히 보상금의 수급 여부와 정도는 “공상여부의 판정”과 “공상으로 인한 신체장해 정도”를 기준으로 결정됩니다. 따라서, ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’와 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’를 필수적인 사전절차로 합니다. 그런데, 정당한 보상이 이루어지기 위해서는 ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’와 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’는 신중하고도 공정한 절차가 핵심이며, 특히 전몰, 순직, 전상, 공상 등에 해당 여부에 대한 판단은 해당 질병과 상이에 대한 전문의학적 지식과 임상적 경험 및 당사자가 사망 내지 수상 당할 당시의 신체적 상황 내지 주변환경 등을 의학적인 관점에서 종합적인 판단이 필수적입니다(예우법 제4조(적용대상 국가유공자) 역시 의학적인 판단에 의존하도록 규정하고 있습니다). ⑤ 따라서, ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’는 필히 해당분야 전문의가 의학적 견지에서 당사자의 의무기록과 사망․발병․수상 당시의 근무상황을 종합적으로 검토하여야 하는 문제이고, 또한 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’ 역시 법령이 정하는 신체장해 정도를 평가할 수 있는 의학적 지식을 전제로 이루어질 문제이므로, 그 심사과정에 필히 해당분야 전문의가 참여하여 관련 자료 일체를 검토하는 절차가 보장되어야 하는 것입니다. 요컨대, ‘공상여부에 대한 사실판단의 절차’와 ‘이를 전제로 한 신체장해 정도에 대한 사실판단의 절차’에서 해당분야 전문의의 참여가 보장된 절차에서 공정하고 적절한 심사를 받을 권리는 예우법상 공상군경등록을 통하여 국가유공자로서 예우를 받고자 하는 자의 최소한의 권리이며, ‘공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 전제가 되는 ‘절차적 공권’인 동시에 그 자체로서 독자적 의미를 가지는 ‘실체적 공권’에 해당하는 것입니다. 3) 보훈심사위원회 심사위원의 자격요건과 전문의의 참여보장은 국민의 권리에 직접적이고 중대한 영향을 미치는 본질적이고 중요한 사항이므로 법률에 정하거나 법률에서 대강이라도 정하여 하위 법령에서 정하도록 하여야 하나, 현행 ‘국가유공자등예우및지원에관한법률’과 ‘국가보훈처와 그 소속기관 직제’(대통령령)는 이에 대하여 전혀 규정하지 아니하고 기관 내부의 행정규칙에 의하여 정하고 있는바, 법률유보의 원칙에 명백히 반하는 것입니다. ① 예우법은 ‘보훈심사위원회’와 ‘신체등급구분심사위원회’를 규정하고 있고 구체적인 내용을 대통령령에 위임하고 있는바, 동 시행령에서는 ‘신체등급구분심사위원회’의 심사위원의 자격요건을 구체적으로 규정하되 ‘전문의’로서 보하도록 하고 있으나, 유독 ‘보훈심사위원회’에 대하여는 동 시행령에서 정하지 않고 조직규범이 ‘국가보훈처와 그 소속기관 직제’에서 규정하고 있으며 그마저도 심사위원의 자격요건에 대하여 전혀 규정하고 있지 아니하고 법규적 효력이 없는 국가보훈처 내부의 ‘행정규칙’으로 정하도록 하고 있습니다. ② 보훈심사위원회의 심사위원의 자격사항은 ‘보상을 받을 권리’와 관련하여 중요사항 내지 본질사항에 해당하므로, 예우법에서 그 자격요건을 정하여야 하고 위원 중 일부는 필히 해당 분야 전문의로 구성되도록 하여야 합니다. 전공상 여부에 대한 결정은 헌법과 ‘예우법’에서 보장하는 ‘공헌과 희생이 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 전제조건이고, 그 판단은 축적된 의학적 지식과 임상례, 해당 전공상 군경의 치료경과 및 이에 대한 의학적 소견, 그리고 군복무 당시 처한 환경과 신체적 특성 등을 종합하여 해당 분야 전문의의 판단에 의존하여 결정되어야 할 사항이기 때문입니다. 그러나 법률이나 법규명령 어디에도 자격요건에 대한 규정을 두고 있지 않으며 해당 분야 전문의의 참여 또한 보장하고 있지 않습니다. ③ 이로 인한 폐단은 보훈심사위원회의 운영 실제를 보면 더욱 명확해집니다. 보훈심사위원 중 4인의 상임위원 외에 비상임위원 7인을 두고 있는데, 이들 비상임위원 들 중에 의사가 포함되어 있을 수도 있으나, 이들은 심의에 참여하지 않습니다. 전적으로 ‘행정공무원인 4명의 상임위원’이 심의의결을 하고 있으며, 비상임위원은 자문역할만을 하고 있습니다. 비상임위원들은 회의에 참여하지 않는 이상, 해당 관련 서류 일체를 검토할 수조차 없으며, 그래서 국방부의 의학적 검토소견과 관련 자료를 면밀히 검토하지 않은 의학적 자문은 해당 사건의 구체적인 상황과 해당 사병이 질병 당시 처했던 특수한 사정 등에 대한 검토를 전제로 한 자문이 될 수 없으며, 그 결과 일반적인 교과서상의 병명의 특성 등을 회신하는 정도입니다. 그 결과 행정공무원들만으로 구성된 비상임위원 4인은 해당 군본부의 의무심사에 배치되는 결정을 하고, 엄청난 수의 불필요한 소송을 양산하고 있으며, 돈이 없고 능력이 없는 민원인은 소송에서 패소하게 되고, 결과적으로 희생과 공헌의 정도에 상응한 정당한 보상을 받을 권리를 박탈당하게 되는 것입니다. ④ 그런데, 이는 기본권 보장과 효율적 권리구제라는 법치주의의 근간을 뿌리 채 뒤흔드는 것입니다. 왜냐하면, 국민의 기본권 행사에 중요한 영향을 미치는 사항은 최소한 법률이나 하위의 법규명령에 있어야 함은 이로 인한 예측가능성을 담보하여 법적 안정성을 확보하고, 만약 행정이 이를 위반하여 이루어지 경우에는 위법성을 다투어서 권리구제를 받을 수 있고, 나아가 행정이 관련 규정에 적합하게 이루어진 경우에도 그 근거가 된 법령이나 조항이 위헌 또는 위법인 경우에는 헌법이 보장한 ‘구체적인 규범통제 방식(헌법 제107조, 헌법 제111조 제1항)’에 의하여 사법적 통제를 가하여 권리구제를 실현할 수 있다는 점에서 의미가 있는 것입니다. 그런데, 현행 보훈심사위원회의 경우처럼 기본권의 향유와 관련하여 중요하고 본질적인 사항을 법규성(대외적 구속력)이 없는 행정기관 내부의 ‘행정규칙’으로 정할 경우에는 행정기관 스스로 이에 위반하더라도 ‘위법’이 아니므로 상대방인 국민은 이를 다투어 구제받을 방법이 없으며, 그 내용이 실질적으로 위헌 내지 위법인 경우에도 사실상 사법적 통제방법이 없게 되므로, 사법적인 권리구제와 권력통제를 내용으로 하는 법치주의원리를 회피하는 수단이 되는 것이며 그 피해는 고스란히 국민이 떠안게 되는 것입니다. ⑥ 이처럼 현행 제도는 문제이거니와, 상기한 바처럼 실제 그 운영은 심각한 문제가 아닐 수 없습니다. 해당 분야 전문의로 운영될 수 있는 ‘비상임위원’이 실제 보훈심사위원회의 심의․의결에 참여하여 제반 자료를 직접 면밀히 검토하지 아니하고, 단지 자문 역할만을 담당하고 있기 때문입니다. 그럼에도 상당수 민원인들은 보훈심사위원회가 당연히 전문의학자들의 참여하에 운영되는 것으로 알고 있고, 그래서 의학상식과 의무기록 및 의학적 소견에 배치되는 결정을 보며 “어떻게 의사들이 일반인의 의학적 상식에 이토록 배치되는 결정을 할 수 있을까?”하고 의아해하고 있는 것입니다. 의사들이 참여하지 않은 보훈심사위원회에서 의결된 것이니 당연한 것일 수도 있으나, 일반 국민들의 대다수는 이를 의심할 생각조차 못하고 있는 것이 안타까운 것입니다. 그럼에도 국가보훈처는 억울하면 ‘지방보훈청장이나 지청장으로부터 통보를 받고 90일 이내에 행정소송을 제기하면 된다’라는 말로 일관하고, 그 결과 하지 않아도 될 소송에 수년간을 몰입하고 그 과정에서 국가의 배신을 원망하고 소송이 끝나기도 전에 생을 마감하게 되고 장애인은 장애 정도가 악화되고 궁핍으로 치닫게 되는 것이 현실입니다. 이러한 상황에 처한 사람의 대부분은 소송수행능력이 없거나 경제적으로 궁핍하여 법적 조력을 받지 못하고 억울한 패배를 하게 되는 것입니다. 그 대가로 국가는 재정을 아꼈다고 안도의 한숨을 쉬고, 해당 소송수행자는 그에 공헌한 대가로 보상을 받고 승진을 하게 되는 것입니다. 아무리 생각해도 이것이 정상적인 법치주의국가의 모습은 아닐 듯합니다. 4) 또한 예우법은 국민의 기본권 행사에 본질적이고도 중요한 내용을 심의하는 권한을 행사하는 ‘보훈심사위원회’는 그 자체 본질사항 내지 중요사항임에도 불구하고, 이에 대하여는 ‘보훈심사위원의 총수의 상한’만을 정하고 모든 사항을 행정입법 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있습니다. 그마저도 위원회제도를 규정한 다른 법률은 물론 ‘상이등급구분심사위원회’를 예우법이 행정작용규범인 ‘예우법 시행령’에 그 심사위원의 자격요건과 수를 정하도록 하는 것과는 대조적으로, 행정조직규범인 “국가보훈처와 그 소속기관 직제”에 정하고 있습니다. ① 심각한 문제는, “국가보훈처와 그 소속기관 직제”에서도 ‘보훈심시위원의 자격요건’에 대하여 전혀 규정하지 아니하고, 단지 ‘상임위원 4인, 비상임위원 7인 이내’라고만 규정하고 있습니다. “국가보훈처와 그 소속기관 직제 시행규칙”에서는 ‘보훈심사위원회 심사위원’에 대하여는 전혀 규정하고 있지 않습니다. 그 결과, 법규적 효력이 없는 보훈심사위원회 내부이 ‘보훈심사위원회 운영규정’에 의하여 맡겨져서, 행정조직법정주의를 훼손하며 국민의 기본권과 관련한 중대한 권한을 행사하면서도 사법적 통제를 회피하는 수단으로 악용되고 있습니다. ② 이상의 예우법과 그 하위의 행정입법의 문제점은, 그 자체 법률유보나 포괄위임금지 및 재위임금지에 대한 위반이라는 헌법적 문제를 낳지만, 실재 집행과정에서 파행적 결과를 초래하고 있습니다. 즉 보훈심사위원회의 의사정족수는 ‘위원 과반수 출석’이며 의결정족수는 ‘출석위원 과반수’인바, 보훈심사위원회의 운영실태를 보면 ‘행정공무원인 상임위원 4인’과 ‘의사 또는 변호사인 비상임위원 2-3인’ 총 6-7인으로 구성한 후, 비상임위원은 아예 심의과정에 참여를 하지 않고 ‘상임위원 4인만이 출석하여, 2명의 의결’로 사안을 결정하고 있으며, 최근 4년 동안 ‘의사’인 비상임위원은 1번도 참여하지 않는 파행을 초래하고 있습니다. 현행법에 의하면 보훈심사위원회의 심사위원에서 ‘해당분야 전문의’ 배척하여도 상위 법령이 위헌․위법으로 결정되지 않는 한, 이를 다툴 방법이 없습니다. 그래서 참여하지도 않은 심사위원이 참석을 한 것처럼 허위로 서류를 조작하고 혈세를 착복하는 범죄행위를 일삼고도, 행정공무원 2명의 독단으로 ‘합의제기관이 위원회제도’를 난도질하고 국민의 죽음과 장해에 대한 판단에서 의사에 심사를 받을 기회마저도 빼앗고도 “정족수 운운”하면서 “억울하면 소송하시오”라고 하는 기상천외의 사태가 빚어지고 있는 것입니다. (3) 소결 (가) 이상과 같이 ‘국민의 공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’는 ‘전공상 여부’와 ‘그 장해 정도’에 대한 전문적인 의학적 판단을 전제로 하는 문제이므로 ‘보훈심사위원회’의 심사위원으로서 일정 수 이상의 해당 분야 전문의가 심의․의결에 참여하여 적절하고 정당한 판단이 보장되어야 하고, 이는 주관적 공권으로서 ‘국민의 공헌과 희생의 정도에 상응하는 정당한 보상을 받을 권리’의 중요한 내용을 이루는 것입니다(이 두 가지는 마치 동전의 양면과 같다고 할 것입니다). 그런데, 현행 보훈심사위원회의 구성과 자격요건에 대한 ‘국가유공자등예우및지원에관한법률’과 ‘국가보훈처와 그 소속기관 직제’(대통령령)는 이에 대하여 전혀 규정하지 않고, 그 결과 기본권과 직결된 중대하고도 본질적인 사항이 행정조직 내부적 규율에 의하여 이루어지고, 현실적으로도 파행적으로 운영되는 결과를 초래하고 있습니다. 이는 법률유보의 원칙에 배치되어 법치국가원리를 뿌리부터 파괴하는 것입니다. (나) 또한, 예우법 제82조 제2조 “委員會는

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